27 U 120/14

Leitsatz: 1. Beruht der Vertragsschluss auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (Anschluss BGH, 22. Dezember 2011, VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172).(Rn.16) 2. Umfasst die Ausschreibung erkennbar Leistungen, die notwendig Bestandteil der Ausschreibung sind (hier: Stützkonstruktion einer ausgeschriebenen Schalung), so sind auch diese Leistungen Vertragsbestandteil geworden und müssen bei der Preisberechnung berücksichtigt werden.(Rn.25) 3. Der Umfang eines Leistungsverzeichnisses spielt bei der Preiskalkulation keine Rolle. Ist daher klargestellt, dass eine Position mit einzurechnen ist, geht es allein zu Lasten des ausführenden Unternehmers, wenn er sich verkalkuliert hat.(Rn.33) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. 2. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen. I. Die Klägerin wendet sich mit ihrer am 29.08.2014 eingegangenen Berufung gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 01.08.2015 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin, mit dem ihre Ansprüche auf Vergütung zusätzlicher Leistungen im Sinne von § 2 Nr.6 VOB/B 2006 durch die Errichtung, Vorhaltung und Abbau von Traggerüsten der Bemessungsklasse B bei der Erstellung der Rohbaudecken abgewiesen worden sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochten Urteil Bezug genommen. Im Auftrags-Leistungsverzeichnis sind die Leistungen wie folgt bezeichnet: ...” 3.3.6.130 Schalung Deckenpl. H 3-4m Schalung der Deckenplatten, Höhe der Betonunterseite über 3 bis 4 m. ... 3.3.6.140 Schalung Deckenpl. H 4-5m Schalung der Deckenplatten, Höhe der Betonunterseite über 4 bis 5 m. ... 3.3.6.150 Schalung Deckenpl. H 5-6m Schalung der Deckenplatten, Höhe der Betonunterseite über 5 bis 6 m. ... 3.3.6.160 Schalung Deckenpl. H 6-7m Schalung der Deckenplatten, Höhe der Betonunterseite über 6 bis 7 m.” ... Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, die Beklagte müsse die beim Deckenbau verwendeten Traggerüste als besondere Leistungen vergüten. Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers hierzu wird auf die Berufungsbegründung vom 01.12.2014 (Bd.III, Bl. 42 - 72 d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin hat den Antrag angekündigt, unter Abänderung des am 30.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, AZ 23 O 172/11, die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.610.761,46 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend der Zinsstaffel in der Berufungsbegründung (Bd.III, Bl. 43 d.A.) zu zahlen. Die Klägerin hat den Antrag angekündigt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. II. Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO erfordern keine Entscheidung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung. Eine solche ist auch nicht nach § 522 Absatz 2 Nr. 4 ZPO geboten. Von ihr sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die Klägerin hat keine Gründe aufgezeigt, die eine mündliche Verhandlung ansonsten geboten erscheinen lassen. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 1. Zur Klärung der Frage, welche Leistungen von der Klägerin zu erbringen sind, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsschluss - wie hier - auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGHZ 176, 23 = NJW 2008, 2106 Rdn. 32; BGHZ 192, 172 = NJW 2012, 518 Rdn. 14). Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftragnehmer den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGHZ 192, 172 = NJW 2012, 518 Rdn. 15; NJW 2013, 1957 Rn. 16; NJW 2013, 3511 Rdn. 13). Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (BGH NJW 2013, 3511 Rdn. 17; NJW-RR 2014, 714 Rdn. 12). 2. Nach Ansicht des Senats ist bei der Vereinbarung der Schalung einer Decke zunächst danach zu fragen, was die Bestandteile einer Schalung sind und welche daher durch die Ausschreibung einer “Schalung Deckenpl.” Vertragsbestandteil geworden sind. Dies sind (vgl. Prof.Dr.-Ing. R.Rauh, Studienhefte der Baubetriebslehre, Heft 6, Januar 2002, Baumaschinen und Verfahrenstechnik: Schalung, S.5): - die Schalhaut - die Schalhautunterstützung (Schalungsträger) - Lastsammler (bei Decken: Joche, bei Wänden: Gurte/Riegel) - Lastableiter (Stützen, Streben) - Verbindungsmittel (Anker, Spreizen, Nägel, u.a.) - Sonstige Bestanteile (Betonkonsolen, Kranösen u.a.). Damit sind Stützen und Streben ohne Weiteres Bestandteile der ausgeschriebenen Schalung und waren von der Beklagten bei ihrer Preisberechnung zu berücksichtigen. In modernen Rahmentafel-Schalsystemen für Betonwände und Betondecken sind entsprechende Stützen und Traggerüste in einem Gerät kombiniert (vgl. eingehend Hertle, Grenzen zwischen Schalung und Rüstung, Tiefbau 2003, 281). Der Senat vermag daher der Klägerin nicht darin zu folgen, dass die Ausschreibung einer Schalung nicht die entsprechende Stützkonstruktion umfasst (vgl. die Ausführungen auf Seite 22 der Berufungsbegründung, Bd.III Bl.63 d.A.), zumal jedwede nachvollziehbare Erklärung dazu fehlt, auf welche Weise sie die notwendige Abstützung der von ihr geschuldeten Schalung durchführen wollte und wie diese kalkuliert wurde (so auch in einem vergleichbaren Fall OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2014 - I-22 U 37/14, BeckRS 2015, 00226, Rdn. 340-342 “für jeden in der Branche tätigen erkennbar”.). Da somit die notwendigen Lastableiter bereits durch die Beauftragung mit der “Schalung” abgedeckt sind, fragt sich noch, ob ggf. auch solche der Bemessungsklasse B durch die Formulierung der Ausschreibung umfasst sind. Auch dies ist nach Ansicht des Senats der Fall. Denn die Bemessungsklasse A darf nach der DIN EN 12 812 u. a. nur angewendet werden, wenn die Höhe bis zur Unterseite des zu errichtenden Bauwerks weniger als 3,5 m beträgt. Die Bemessungsklasse B ist u.a. anzuwenden, wenn die Höhe überschritten wird. Für eine Fachfirma ist daher bei LV-Positionen die - wie vorliegend zu 3.3.6.130 bis 160 - über 3,5 m liegen, erkennbar dass Traggerüste der Bemessungsklasse B erforderlich sind. Eine solche Erwähnung durch Höhenangaben in der Leistungsbeschreibung ist nach DIN 18 299, 0.4.2. Besondere Leistungen, ausreichend (vgl. für die Sichtweise der Fachkreise etwa die Mitteilungen des Bayrischen Kommunalen Prüfverbandes 2009, Ausschreibung und Vergütung von Traggerüsten nach DIN 18331 VOB/C i.V. mit DIN EN 12812, Seite 2 abrufbar unter http://www.bkpv.de/ver/pdf/mit2009/traggerueste.pdf). 3. Mit zutreffender Begründung, die sich der Senat zu Eigen macht, hat das Landgericht - sachverständig beraten - auch für die Durchsteifung von zwei Geschossen keine Nachtragsforderung anerkannt. Hierbei kommt es nach Ansicht des Senats auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Formulierungsänderung zwischen der DIN EN 12812-2008 und der DIN EN 12812-2004 nicht an, da durch die vertraglichen Festlegungen die Durchsteifung von zwei Geschossen zur ausgeschriebenen und geschuldeten Leistung gehörte, die entsprechend von der Klägerin bei der Preisbildung zu berücksichtigen war. In der Allgemeinen Baubeschreibung zum Auftragsleistungsverzeichnis vom 04.12.2008 (Anlage B 5), das bei der Auftragsvergabe vom 17.12.2008 zum Vertragsbestandteil gemacht wurde (“oben bezeichnete Leistungen”, Anlage K 5), ist zu “Tragwerk” vermerkt: “Das Tragwerk des Gebäudes wird in Anlage 18 “Technische Erläuterung Rohbau” vom Tragwerksplaner beschrieben. Die Technische Erläuterung vom Tragwerksplaner dient ebenso wie die Positionstexte und die Zeichnungen als Kalkulationsgrundlage.” In der dadurch in Bezug genommenen Technischen Erläuterung zur Ausschreibung Rohbau (Anlage B 6) heißt es: “Für die Deckenschalung ist zu berücksichtigen, dass mindestens zwei Geschosse durchgesteift bleiben müssen, da die Deckeneigengewichte größer sind als die Verkehrslast für die darunter befindliche Decke.” Durch diese eindeutigen Festlegungen war für die Klägerin bei Auftragserteilung offensichtlich, dass sie die Durchsteifung zweier Geschosse zu kalkulieren hatte, da diese Leistungsbestandteil des Vertrages war. Es ist eine selbstverständliche Aufgabe des Bieters das Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses sorgfältig zu lesen. Dabei spielt der Umfang des Leistungsverzeichnisses keine Rolle; denn die Klägerin musste es Position für Position durchsehen, um ihre Preise zu kalkulieren und einzusetzen (KG, Urteil vom 04.05.2012 - 7 U 108/11, BeckRS 2014,09758; bestätigt durch BGH, NZBau 2014, 427, 428). Ist daher - wie vorliegend - klargestellt, dass eine Position mit einzurechnen ist, geht es allein zu Lasten der Klägerin, wenn sie sich verkalkuliert hat. 5. Nach dem zuvor Ausgeführten bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die Klage in Höhe der Gemeinkostenumlage in Höhe von 981.615,96 € überhaupt schlüssig ist (vgl. Berufungserwiderung Seite 3 und 4) und ob der Vortrag der Klägerin zu den Medientrogböden zu Recht als verspätet zurückgewiesen wurde. 6. Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Becker B.-D. Kuhnke Saak