27 U 70/09

Leitsatz: 1. Enthält eine Formularsicherungsklausel, hier des öffentlichen Auftraggebers, zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die sich prozentual an der "Abrechnungssumme" orientieren soll, keine konkrete Angabe zur Sicherungshöhe (Prozentsatz), ist sie wegen Verstoßes gegen das Transparenz-/Bestimmtheitsgebot unwirksam (vergleiche BGH, 6. Dezember 2007, VII ZR 28/07, BauR 2008, 508 zur unbestimmten Vertragsstrafenhöhe) (Rn.14) . 2. Dem AGB-Verwender steht kein Leistungsbestimmungsrecht bezüglich der Sicherungshöhe nach § 316 BGB zu, da dieses mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren ist (Rn.16) . In dem Rechtsstreit .../... hat der Senat die Sach- und Rechtslage geprüft und beraten. Er ist danach der einhelligen Auffassung, dass die Berufung der Beklagten zu 1) keinerlei Aussicht auf Erfolg hat, die Berufung der Beklagten zu 2) dagegen begründet ist. I. Zur Berufung der Beklagten zu 1): Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/B zusteht. Der Kläger war zur Kündigung des Vertrages jedenfalls nach § 4 Nr. 8 VOB/B berechtigt: 1. Das Landgericht hat überzeugend dargelegt, dass die Bestimmung des § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand hält. Soweit ersichtlich wird Gegenteiliges bisher auch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten. Für ihre abweichende Auffassung vermochte die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung keine neuen Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, aufzuzeigen. Soweit die Beklagte zu 1) meint, die vom Landgericht angeführten Besonderheiten des Bauvertrages rechtfertigten kein Verbot eines Nachunternehmereinsatzes ohne sachlichen Grund, argumentiert sie auf unzutreffender Grundlage. Denn ein solches Verbot ist nicht Gegenstand von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B. Die Bestimmung beinhaltet hinsichtlich des etwaigen Nachunternehmereinsatzes lediglich einen Zustimmungsvorbehalt, dessen Vereinbarung den Vertragspartner unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bauvertrages - wie vom Landgericht dargelegt - entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zusatz in der entsprechenden Nachunternehmerklausel auf Seite 2 des Angebotsformulars, wonach mit einer Zustimmung zu einem Nachunternehmereinsatz nach Vertragsschluss nicht gerechnet werden könne. Diesem Zusatz kann bei verständiger Würdigung nicht entnommen werden, dass ein Nachunternehmereinsatz in jedem Falle ausgeschlossen ist. Er stellt lediglich klar, dass der Auftragnehmer die Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, wie vereinbart grundsätzlich auch im eigenen Betrieb auszuführen hat und ein Nachunternehmereinsatz nur in besonderen Ausnahmefällen in Frage kommt. Das aber entspricht der nach § 4 Nr. 8 VOB/B ohnehin geltenden Rechtslage, wonach der Nachunternehmereinsatz der Ausnahmefall sein soll. Der Auftraggeber braucht ihm lediglich zuzustimmen, wenn insoweit die berechtigten Belange des Unternehmers überwiegen. Das wird regelmäßig nur ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn dieser aufgrund nach Vertragsschluss eingetretener unabwendbarer Umstände ein berechtigtes Interesse an einem Nachunternehmereinsatz erlangt hat und die für die Ausführung der Werkleistung erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers nicht beeinträchtigt sind. Dem fraglichen Zusatz im Angebotsformular kommt damit neben der Regelung in § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B keine eigenständige Bedeutung zu. 2. Zu Recht hat das Landgericht auch die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B als gegeben angesehen. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass die vom Kläger am 27. Juli 2006 ausgesprochene Kündigung des Vertrages insbesondere nicht verfrüht war. Die Frist zur Beendigung des vertragswidrigen Nachunternehmereinsatzes und zur Aufnahme der Leistungen im eigenen Betrieb muss so bemessen sein, dass sie für eine unverzügliche Durchführung aller Vorbereitungsmaßnahmen und zur Fortsetzung der Arbeiten im Betrieb des Unternehmers ausreichend ist. Das war hier der Fall. Die Beklagte musste sich von Anfang an darauf einstellen, dass der Kläger ihr vertragswidriges Verhalten nicht dulden würde. Nachdem sie ihre Absicht, die Firma ... als Nachunternehmer einzusetzen, der Bauleitung am 10. Juli 2006 zur Kenntnis gebracht hatte, wurde sie noch am selben Tag von der Bauleitung unmissverständlich darauf hingewiesen, dass ohne Freigabe keine Leistungen durch einen Nachunternehmer erbracht werden dürfen. Bereits einen Tag später forderte der Kläger sie auf, die unter Missachtung des vorgenannten Hinweises gleichwohl in das Werk der Nachunternehmerin verbrachten Fensterflügel bis zum 14. Juli in ihren eigenen Betrieb bringen zu lassen. Spätestens aufgrund des entsprechenden Schreibens vom 11. Juli 2006 hätte die Beklagte zu 1) die hierfür und für die Arbeitsaufnahme im eigenen Werk erforderlichen Maßnahmen in die Wege leiten müssen. Nichts desto trotz ließ sie die Fenster weiter von ihrer Nachunternehmerin bearbeiten, so dass sich der Kläger gezwungen sah, ihr mit Schreiben vom 17. Juli 2006 unter Androhung der Auftragsentziehung eine letzte Frist zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb bis zum 21.Juli 2006 zu setzen. Ihrer entsprechenden Verpflichtung kam die Beklagte zu 1) weder bis zum Fristablauf noch bis zur schließlich am 25. Juli 2006 ausgesprochenen Kündigung nach. Bis dahin standen der Beklagten zu 1) seit der ersten Abmahnung vom 11. Juli 2006 14 Tage und seit dem Schreiben vom 17. Juli 2006 gut eine Woche zur Arbeitsaufnahme im eigenen Betrieb zur Verfügung. Dass die Beklagte zu 1) damit jedenfalls bis zur Kündigung ausreichend Zeit hatte, die vertragsgemäße Fortsetzung der Arbeiten in Angriff zu nehmen, kann unter diesen Umständen nicht ernsthaft bestritten werden. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Frist durch die vorherige bloße Ankündigung der Beklagten zu 1), künftig von einem Nachunternehmereinsatz abzusehen und die Fensterflügel in den nächsten Tagen bei der Firma ... abzuholen und in den eigenen Betrieb zu transportieren, nicht gewahrt war. Allein durch die Ankündigung war der Kläger auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht an der Ausübung seines Kündigungsrechts gehindert. Insbesondere kann die Kündigung wegen des vorausgegangenen fortdauernden vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten zu 1) nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die Beklagte zu 1. hatte genügend Zeit, den unerlaubten Nachunternehmereinsatz zu beenden. Der Kläger konnte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Beklagte zu 19 ihre Ankündigung auch in die Tat umsetzen würde, zumal sie sich durch den unangemeldeten Einsatz des Nachunternehmers ... ein weiteres Mal vertragsbrüchig gemacht hatte. Dafür, dass die Bauleitung den Einsatz dieses Nachunternehmers gekannt und geduldet hat, sind konkrete Tatsachen weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen ist die Beklagte zu 1) der ihr mit Kündigungsandrohung gesetzten Frist zur Beendigung auch dieses Nachunternehmereinsatzes jedenfalls nicht nachgekommen. Aus den vorstehenden Gründen ist die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen. Der Senat beabsichtigt insoweit gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, sofern die Beklagte zu 1) die Berufung nicht zurücknimmt. Sie erhält Gelegenheit zur Stellungnahme, gegebenenfalls Kosten sparenden Rücknahme des Rechtsmittels, binnen drei Wochen. II. Zur Berufung der Beklagten zu 2): Diese Berufung ist begründet. Der Kläger kann die Beklagte zu 2) aus der Bürgschaft vom 30. Juni 2006 nicht gemäß § 765 BGB in Anspruch nehmen, weil die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung in Nr. 4.2 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist und die Beklagte zu 2) deshalb zu Recht gemäß § 768 BGB die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung erhoben hat. Die rechtliche Grundlage für die Verwertung einer Sicherheit ist die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (BGHZ 74, 244). Ist die Sicherungsabrede wie im Streitfall als allgemeine Geschäftsbedingung vereinbart, so unterliegt sie betreffend die Art und Höhe der Sicherheit der Kontrolle nach den AGB-Vorschriften der §§ 305 ff. BGB (vgl. Dr. Thode, ZfBR 2002, 4/5). Dieser Inhaltskontrolle hält die Vereinbarung in Nr. 4.2 BVB nicht stand. Die Klausel verstößt gegen das Transparenzgebot, welches den Verwender von AGB verpflichtet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners darin möglichst klar und präzise darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, das die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BGH Baurecht 2008, 508). Wirtschaftliche Nachteile und Belastungen müssen soweit zu erkennen sein, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH NJW 2000, 651/52). Diesen Anforderungen wird die Klausel in Nr. 4.2 BVB nicht gerecht, weil sie keine Angabe über die Höhe der Sicherheitsleistung enthält und darüber hinaus auch der Begriff der Abrechnungssumme als Berechnungsfaktor für die Höhe der binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss zu erbringenden Sicherheitsleistung untauglich ist. Der Auffassung des Landgerichts, bei fehlender Angabe zur Höhe der Sicherheitsleistung müsse dem Auftraggeber regelmäßig die Befugnis eingeräumt werden, die Höhe nach § 316 BGB zu bestimmen, kann jedenfalls in dem vorliegenden Fall, dass die Sicherungsvereinbarung als allgemeine Geschäftsbedingung vereinbart ist, nicht gefolgt werden, weil das einseitige Bestimmungsrecht des Klauselverwenders mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren ist. Einseitige Bestimmungsvorbehalte können bei Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen nur hingenommen werden, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und Grenzen seine Ausübung möglichst konkret angeben (BGH a.a.O.). Davon kann hier keine Rede sein. Die streitgegenständliche Klausel betrifft einen bekannten Tatbestand, der auch hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung konkret hätte geregelt werden können und müssen. Die Auffassung des Landgerichts, die Bauvertragsparteien hätten sich letztlich auf die Stellung einer Sicherheit in der verbürgten Höhe dadurch geeinigt, das die Beklagte zu 1) die Beklagte zu 2) angewiesen hat, die Bürgschaftsverpflichtung gegenüber dem Kläger einzugehen, trifft ebenfalls nicht zu. Die Beklagte zu 1) ist insoweit lediglich ihrer vermeintlichen Verpflichtung aus Nr. 4.2 BVB nachgekommen. Nichts spricht dafür, dass die Bauvertragsparteien in Zusammenhang mit der Bürgschaftshingabe ungeachtet der ihrer Auffassung nach bestehenden Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nochmals eine Sicherungsvereinbarung treffen wollten bzw. getroffen haben. Aus den vorstehenden Gründen kann die Klage gegen die Beklagte zu 2) keinen Erfolg haben. Der Kläger sollte deshalb insoweit die Fortsetzung des Rechtsstreits überdenken. Einer eventuellen Klagerücknahme wird binnen drei Wochen entgegengesehen.