26 U 118/24

Leitsatz: Bei dem Kartenspiel Schafkopf handelt es sich um ein Geschicklichkeits- und nicht um ein Glücksspiel, wenn das Spiel über eine gewisse Zeitdauer gespielt wird, denn dann überwiegen die Geschicklichkeitselemente gegenüber den Zufallselementen.(Rn.14) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 03.06.2024, Aktenzeichen 27 O 41/23, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin II ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.461,12 € festgesetzt. A. Der Kläger fordert von der Beklagten die Zahlung von 10.461,12 € nebst Zinsen aufgrund von Verlusten, die er im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 10.02.2018 beim Spielen des von der Beklagten im Internet auf ihrer Plattform angebotenen Kartenspiels Schafkopf erlitten hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er begründet dies mit der von ihm vertretenen Ansicht, bei dem Kartenspiel Schafkopf wie er es auf der Internetplattform der Beklagten gespielt habe, handele es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 und die Beklagte habe gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstoßen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. B. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 03.06.2024, Aktenzeichen 27 O 41/23, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. I. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 16.04.2025 Bezug genommen. Dort heißt es: "Die zulässige Berufung ist unbegründet. Eine Berufung kann nach § 513 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer fehlerhaften Anwendung oder die Nichtanwendung einer Rechtsnorm beruht oder die nach § 529 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Berufung des Klägers auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 10.461,12 € zusteht. 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 10.461,12 € gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Die Zahlungen des Klägers sind jedenfalls nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. a) Die in dem streitgegenständlichen Zeitraum zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Verträge über die Beteiligung an Online - Schafkopfspielen sind nicht wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig. Es kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem von dem Kläger gespielten Schafkopf um ein Glückspiel im Sinne des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 handelt. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich vorliegend die Glückspieleigenschaft ergeben soll. Grundsätzlich ist derjenige, der einen Bereicherungsanspruch aus Leistungskondiktion geltend macht, in vollem Umfang beweispflichtig für die Tatsachen, aus denen er die von ihm begehrte Rechtsfolge herleitet, somit für das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung (BGH, Urteil vom 09.06.1992, VI ZR 215/91, Rn. 21, juris; Martinek/Heine in: Herberger/Martinek/ Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 812 BGB (Stand: 01.02.2023), Rn. 165-166). Nach § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV 2012 liegt ein Glückspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Bei Geschicklichkeitsspielen sind dagegen Wissen und Können des Spielers für den Spielausgang entscheidend (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 23.05.2013, 6 S 88/13, Rn. 27, juris), es ist von der Geschicklichkeit und persönlichen Fähigkeit der Beteiligten abhängig (BGH, Urteil vom 07.11.2019, I ZR 42/19, Rn. 30, juris; OLG Köln, Urteil vom 07.02.2006, 15 U 157/05, Rn. 20, juris). Das Spielergebnis lässt sich mithin durch körperliche Geschicklichkeit, geistige Fähigkeiten (kombinieren, abschätzen, berechnen, Erinnerungsvermögen, Beherrschung der Spielregeln, sonstige Kenntnisse) sowie Übung und Spielerfahrung maßgeblich beeinflussen. Mangels Trennschärfe der Begriffe richtet sich die Abgrenzung danach, welche Elemente bei wertender Betrachtung überwiegen. Die meisten Geschicklichkeitsspiele enthalten durchaus Zufallsmomente. Wenn die Geschicklichkeitsanforderungen so hoch gesetzt sind, dass dies für den Durchschnittsspieler faktisch darauf hinausläuft, dass der Zufall entscheidet, liegt ein Glücksspiel (im Rechtssinne) vor, auch wenn es sich im mathematischen Sinne um ein Geschicklichkeitsspiel handeln sollte (Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat, 9. Aufl. 2020, GewO § 33d Rn. 5 f., beck-online). Bei der Frage, wer Durchschnittspieler ist, ist das Publikum, für das das Spiel eröffnet ist, nicht der geübtere oder besonders geübte Teilnehmer maßgeblich (BGH, Urteil vom 28.11.2002, 4 StR 260/02, Rn. 6, juris). Dem Durchschnittsspieler ist eine gewisse Einspielzeit einzuräumen, um sich mit den Regeln und dem Spielmechanismus vertraut zu machen (Fisch, BayVBl 2024, 145; BVerwG, Urteil vom 09.10.1984, 1 C 20/82, Rn. 14, juris). Beim Schafkopf gibt es sowohl Zufallselemente (hierzu unter aa)) als auch Geschicklichkeitselemente (hierzu unter bb)), wobei die Geschicklichkeitselemente aber überwiegen, soweit das Spiel über eine gewisse Zeitdauer gespielt wird (hierzu unter cc)). Im Ergebnis handelt es sich daher bei dem von dem Kläger gespielten Schafkopf, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, um ein Geschicklichkeitsspiel (hierzu unter dd)). aa) Die Zufallselemente beschränken sich auf das Mischen, Abheben und die Verteilung der Spielkarten. Da sämtliche Karten zu Beginn verteilt werden, entfallen Zufallselemente wie der Zukauf neuer Karten oder das Ersetzen vorhandener Karten (vgl. Fisch, BayVBl 2024, 145, 146). Dies gilt auch für die von dem Kläger gespielte Spielvariante. Mit seiner Behauptung, bei dieser seien nur 24 Karten und nicht das vollständige Blatt an die Spieler ausgegeben worden, die er nicht unter Beweis gestellt hat, kann der Kläger nicht durchdringen. Die Beklagte hat bereits in ihrem Schriftsatz vom 23.05.2024 darauf hingewiesen, dass auch bei der Schafkopfvariante mit 24 Karten alle Karten im Spiel sind und lediglich die 7er und 8er Karten entgegen der Variante mit 32 Karten nicht genutzt werden. Erheblicher Vortrag hierzu ist durch den Kläger nicht erfolgt. Die Ausführungen der Beklagten entsprechen den allgemein im Internet auffindbaren Angaben. So heißt es bei Wikipedia: "Schafkopf wird in Bayern mit dem Bayerischen Blatt, einer Variante des Deutschen Blatts (in Franken auch mit dem verwandten fränkischen Blatt) mit vier Spielern und 32 Karten (lange Karte oder langes Blatt) - also acht Karten je Spieler - gespielt. In Teilen Nordostbayerns (Oberpfalz und Oberfranken) wird hingegen die kurze Karte (kurzes Blatt) mit 24 Karten (ohne Achten und Siebenen) bzw. mit 20 Karten (ohne Neunen, Achten und Siebenen) - entsprechend sechs bzw. fünf Karten je Spieler - bevorzugt." Auch die von dem Kläger betonte Verteilung der Trümpfe, die bei einer bestimmten Kartenkombination mögliche Spielvariante "Solo-Tout" und die seltene Spielmöglichkeit "Sie" unterfällt diesem Zufallselement. bb) Beim Spielverlauf haben dann die Fähigkeiten der Spieler einen erheblichen Einfluss auf den Ausgang des Spiels. Nach der Verteilung der Karten erfolgt die so genannte Spielansage, um den Spielmacher zu ermitteln. Jeder Spieler erklärt anhand seines Kartenblatts, ob er "Spieler" oder "Nichtspieler" sein möchte. Bei den Spielarten wird zwischen dem Partnerspiel ("Rufspiel" beziehungsweise "Sauspiel"), bei dem jeweils zwei Spieler gegen die beiden anderen Spieler spielen, und den Einzelspielen ("Wenz", "Solo", "Wenz-Tout", "Solo-Tout", "Sie"), bei denen ein Spieler gegen die drei Mitspieler spielt, unterschieden. Je nach Spielart ändern sich die Trumpfkarten. Die Entscheidung, welche Spielart für das erhaltene Kartenblatt am geeignetsten ist, hängt maßgeblich von der Übung und Erfahrung der Spieler ab. Auf die Spielansage folgt das Abspielen, das je nach angesagter Spielart eine geschickte Spielweise voraussetzt, um am Ende die meisten Punkte ("Augen") zu erhalten beziehungsweise den Solospieler von Stichen abzuhalten. Beim Abspielen herrscht Bedienpflicht, das heißt, Trumpf beziehungsweise Farbe ist zuzugeben, wenn Trumpf oder Farbe angespielt wird. Es besteht aber keine Pflicht zu stechen, also eine höherwertigere Karte zuzugeben. Ist keine passende Farbe vorhanden, so kann eine hochwertige andere Farbe zugegeben ("Schmieren"), mit Trumpf gestochen oder eine wenig Augen zählende Karte einer anderen Farbe zugegeben werden ("Abspatzen"). Das Regelwerk belässt den Spielern also einen Gestaltungsraum beim Ausspielen. Durch die Suche nach dem Mitspieler beim Rufspiel und die Einsehbarkeit der Karten des jeweils letzten Stichs erhalten die Spieler - abhängig von ihrer Aufmerksamkeit, Merkfähigkeit und Erfahrung - konkrete Anhaltspunkte beziehungsweise einen Einblick, welche Karten von den übrigen Spielern (nicht mehr) gehalten werden (Fisch, BayVBl 2024, 145, 146). Die Spieler entscheiden ihr Vorgehen dementsprechend bei Schafkopf nicht auf Gut Glück bzw. willkürlich, sondern aufgrund der ihnen aus dem Spielverlauf zur Verfügung stehenden Informationen. Dadurch können sie den weiteren Spielablauf zu ihrem Vorteil gezielt beeinflussen. cc) Die vom Zufall bestimmte Zusammensetzung der Karten muss durch eine längere Spieldauer neutralisiert und damit jedem Spieler in etwa eine gleiche Ausgangsbasis gegeben werden (Landmann/Rohmer GewO/Marcks, 93. EL März 2024, SpielV § 5a Rn. 8, beck-online). Das Ergebnis jeder einzelnen Spielpartie wird bei einem gemischten Spiel wie es neben Skat auch Schafkopf darstellt durch mindestens eine zufällige Entscheidung in der Kette der Spielzüge zu Beginn der Partie zusätzlich beeinflusst. Deshalb ist das Ergebnis jeder einzelnen Spielpartie (nur) ein vom Zufall abhängiger Erwartungswert, der die Wahrscheinlichkeit enthält, mit der die potenzielle Endsituation erreicht wird. Die unsicheren Erwartungswerte aller potenziellen Endergebnisse jeder Partie sind mit einer allenfalls berechenbaren, manchmal nur abschätzbaren oder auch gänzlich unbekannten Wahrscheinlichkeitsverteilung behaftet, sodass es sich bei der einzelnen Spielpartie um ein Glückspiel handelt. Wenn das gemischte Spiel mit häufiger Wiederholung der einzelnen Partien durchgeführt wird, kann die Wirkung der Zufallsentscheidungen für das Gesamtergebnis zunehmend so in den Hintergrund treten, dass die Wirkungen der persönlichen Entscheidungen überwiegen. Nach einer genügend langen Folge wiederholter Spielpartien wird im Wesentlichen keiner der Spieler mehr durch die Einflüsse des Zufalls bevorzugt oder benachteiligt, weil die Zufallsentscheidungen ab einer mindestens erforderlichen Anzahl wiederholter Spielpartien aufgrund des Gesetzes der Großen Zahl jeden Spieler durchschnittlich in gleichem Umfang treffen. Dadurch haben alle Spieler die gleichen Chancen sich in den persönlichen Spielzügen durchzusetzen. Bei einem gemischten Spiel mit persönlichen Spielzügen, bei dem sachliche Informationen über die Situation der Mitspieler vorliegen, können die enthaltenen Geschicklichkeitsentscheidungen im genügend oft wiederholten Spiel also überwiegen. Obwohl das gemischte Geschicklichkeitsspiel in der einzelnen Partie ein überwiegendes Glücksspiel darstellt, kann es im genügend oft wiederholten Spiel zum überwiegenden Geschicklichkeitsspiel werden (vgl. Bronder, Unterscheidung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen, GewA 2019, 373, 376). dd) Die Geschicklichkeitselemente überwiegen in dem hier zu prüfenden Spielverlauf. Aufgrund der erforderlichen Registrierung und der Notwendigkeit des Einrichtens eines Spielerkontos bei der Beklagten und der nur sehr kurzen Dauer der einzelnen Partie von wenigen Minuten zielt das Angebot auf ihrer Internetplattform nicht darauf ab, lediglich eine einzelne oder wenige Partien zu spielen. Dementsprechend hat auch der Kläger, wie sich aus der Aufstellung in der Anlage K1 und den dort von dem Kläger an den einzelnen Tagen verbuchten Beträgen unter Berücksichtigung der von der Beklagten im Schriftsatz vom 23.05.2024 angegebenen geringen Tarifen im Cent-Bereich ergibt, jeweils eine so große Anzahl von einzelnen Partien gespielt, dass der Einfluss des Zufalls ihn im Wesentlichen gegenüber den anderen Mitspielern weder bevorzugt noch benachteiligt hat. Das Regelwerk von Schafkopf als traditionelles deutsches bzw. bayrisches Kartenspiel ist dabei auch nicht so kompliziert, dass es für den Durchschnittspieler nicht nach einer gewissen Einspielzeit beherrschbar ist. Dabei ist hier nicht erkennbar, dass der Kläger, wie von ihm in der Berufungsbegründung angesprochen, nicht gegen natürliche Personen, sondern gegen Programme gespielt hat, die dem Durchschnittspieler überlegen sein könnten. Damit handelt es sich bei dem von dem Kläger gespielten Schafkopf nicht um ein Glücksspiel. Diese Bewertung entspricht der Einordnung von Schafkopf in der Verwaltungspraxis jedenfalls im Rahmen von Preisspielen / Turnieren als Geschicklichkeitsspiel (vgl. Landmann/Rohmer GewO/Marcks, 93. EL März 2024, SpielV § 5a Rn. 7, beck-online; Anlage 1 zu Anhang 4 der Verordnung über die gewerbsmäßige Veranstaltung unbedenklicher Spiele, aufgehoben durch VO vom 24.08.1984, S. 12 BR-Drucks. 97/84; Nr. 2.1.2.2. der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der §§ 33 c, 33 d, 33 i und 60 a Abs. 2 und 3 der Gewerbeordnung sowie der Spielverordnung (SpielVwV) des Landes Schleswig – Holstein vom 11.12.2007; Fisch, BayVBl 2024, 145, 146). Ebenso wird Schafkopf in der strafrechtlichen Kommentarliteratur regelmäßig als Geschicklichkeitsspiel bewertet (vgl. Leimenstoll in: Esser/​Rübenstahl/​Saliger/​Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 284 STGB, Rn. 14; Putzke in: Leipold/​Tsambikakis/​Zöller, Anwaltkommentar StGB, 3. Auflage 2020, § 284 StGB, Rn. 6; NK-MedienStrafR/Lubitz/Niemz, 1. Aufl. 2023, StGB § 284 Rn. 18, beck-online; NK-WSS/Luís Greco/Andreas Werkmeister, 2. Aufl. 2022, StGB § 284 Rn. 19, beck-online). Eine Gleichsetzung von Poker und Schafkopf ist nicht angezeigt. Im Unterschied zum Schafkopf gibt es bei Pokerspielen für keinen Spieler bis zum Ende einer Partie eine sachliche Information über die zufällig ausgegebenen, verdeckt bleibenden Karten der anderen Teilnehmer, die er in seinen persönlichen Spielzügen einer einzelnen Partie nutzen könnte (Bronder, Unterscheidung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen, GewA 2019, 373, 375). b) Ein Widerrufsrecht stand dem Kläger entsprechend der Ausführungen des Landgerichts nicht zu, sodass der in der Klageschrift ausgesprochene Widerruf nicht zu einem Wegfall des Rechtsgrunds geführt hat. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von 10.461,12 € gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 4 GlüStV 2012 bzw. § 284 StGB. Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei dem von dem Kläger gespielten Schafkopf um ein Glücksspiel handelt. Dies ist entsprechend der obigen Ausführungen nicht der Fall. 3. Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen besteht ebenfalls nicht. Die Nebenforderung teilt insoweit das Schicksal der Hauptforderung." II. Der Senat hält nach erneuter Beratung an seiner Bewertung fest. Eine Gegenerklärung ist innerhalb der gesetzten Frist nicht eingegangen, so dass es keiner weiteren Ausführungen bedarf. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anwendung der §§ 47 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO bestimmt.