23 U 40/19

Leitsatz: Verliert eine Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, weil die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wird, sind die Kosten der Anschlussberufung dem Anschlussberufungsführer aufzuerlegen.(Rn.29) Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 93 O 9/18 - wird zurückgewiesen. Die Anschlussberufung der Beklagten hat ihre Wirkung verloren. Von den Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin 84% und die Beklagte 16%. Das angefochtene Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Parteien streiten über die Rückabwicklung von insgesamt vier Kaufverträgen betreffend von der Klägerin angekaufte Kraftfahrzeuge. Mit der Klage begehrt die Klägerin, nachdem sie gegenüber der Beklagten den Rücktritt von drei Kaufverträgen erklärt hat, die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises in Höhe von 42.278,85 EUR sowie die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 14.385,65 EUR (3.120,00 EUR Vertragsstrafe, 11.265,65 EUR Gewinnverlust). Hinsichtlich des vierten Fahrzeugs, einem Audi, wurde der Klägerin nach Mängelrüge die Rückabwicklung angeboten und der Kaufpreis von 10.476,50 EUR zurücküberwiesen. Wegen behaupteter fehlender Rückgabe des KFZ hat die Beklagte den Rücktritt von dem „Vertrag über die Rückabwicklung“ erklärt und begehrt mit der Widerklage aus abgetretenem Recht der N… C… A… s.r.l. die Zahlung der an die Klägerin zurücküberwiesenen 10.476,50 EUR. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Abweisung der Klage hat es auf die fehlende Passivlegitimation der Beklagten gestützt; die Abweisung der Widerklage auf die fehlende Befugnis der Beklagten, gem. §§ 232 I, 346 I BGB den Rücktritt von der Rücktrittvereinbarung im eigenen Namen zu erklären sowie mangels Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB. Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen einschließlich der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen das ihr am 21.06.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 22.07.2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 23.09.2019, d. h. innerhalb der um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist, eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat mit am 22.11.2019 und damit innerhalb der bis zum 25.11.2019 laufenden Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt und diese begründet. Die Klägerin rügt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, das Landgericht habe die Umstände, aufgrund derer auf die Verkäufereigenschaft der Beklagten zu schließen sei, verkannt. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.03.2019 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 56.664,50 EUR zzgl. 8 Prozentpunkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz aus 42.278,85 EUR seit dem 06.03.2017 und aus 14.385,65 EUR seit dem 21.03.2017 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung die Klägerin widerklagend unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, 10.476,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. Juni 2017 an die Beklagte zu zahlen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Hinsichtlich der abgewiesenen Widerklage rügt sie, das Landgericht habe den Umfang der ihr abgetretenen Rechte verkannt. Eine erforderliche Fristsetzung (bis zum 23.02.2018) sei tatsächlich auch mit Schreiben vom 16.02.2018 erfolgt. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Sie verteidigt betreffend die abgewiesene Widerklage das angefochtene Urteil. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung war aus den Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 15.09.2022, auf den Bezug genommen wird, gem. § 522 II ZPO zurückzuweisen. Die Stellungnahme der Klägerin dazu vermag nach weiterhin einstimmiger Auffassung des Senats eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. 1. Entgegen der Auffassung der Klägerin verbleibt es dabei, dass die hier getroffenen ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen maßgebend für die Frage sind, wer Verkäufer ist. Das Verhalten der Beklagten, aus dem die Klägerin die Verkäufereigenschaft ableitet, macht weder die vertraglichen Regelungen hinfällig noch führt es dazu, dass die Berufung der Beklagten auf ihre fehlende Verkäufereigenschaft als treuwidrig anzusehen wäre. Für die Folgen der von der Klägerin geltend gemachten Nichterfüllung des Kaufvertrages haftet im Außenverhältnis zu ihr allein die Verkäuferin. 2. Die zulässige, insbesondere innerhalb der bis zum 25.11.2019 laufenden Berufungserwiderungsfrist eingelegte Anschlussberufung der Beklagten verliert damit gem. § 524 IV ZPO ihre Wirkung, so dass über sie keine Sachentscheidung zu ergehen hatte. Zur Klarstellung wird dies tenoriert. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 96 entsprechend, 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO. Die Kosten waren dabei auch in zweiter Instanz zu quoteln, da die auf die Anschlussberufung entfallenen Kosten anteilig der Beklagten aufzuerlegen sind. 3.1. Dass die Rechtsprechung in der Frage, wer in dem Fall einer gem. § 524 IV ZPO wirkungslos gewordenen Anschlussberufung die Kosten zu tragen hat, uneinheitlich ist (vgl. Darstellung bei Zöller/ Heßler, ZPO, 34. Aufl.2022, § 524 Rn. 42), steht einer Entscheidung gem. § 522 II ZPO nicht entgegen. Denn die eine Revisionszulassung begründenden Voraussetzungen – deren Vorliegen wiederum eine Anwendung von § 522 II ZPO ausschlösse – beziehen sich auf den Streitgegenstand, nicht auf die Kostenentscheidung. Eine Revisionszulassung beschränkt auf die Kostenfrage ist ebenso unzulässig wie eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gem. § 99 I ZPO ausgeschlossen ist (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 03.09.2012 – 6 U 844/12 – NJW 2013, 124, beck-online). 3.2. Über die Kosten der Anschlussberufung ist zu entscheiden, weil sie Mehrkosten ausgelöst hat. Deren Wert ist, auch wenn die Anschlussberufung wirkungslos geworden ist, dem Wert der Hauptberufung hinzuzurechnen (vgl. BGH Beschluss vom 23. Februar 2005 – II ZR 147/03 –, Rn. 7, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 03.09.2012 – 6 U 844/12 – NJW-RR 2013, 124, 125, beck-online). Welche Partei in dem Fall, dass die Anschlussberufung ihre Wirksamkeit aufgrund eines die Berufung gem. § 522 II ZPO zurückweisenden Beschlusses verliert, die Kosten zu tragen hat, ist im Gesetz nicht geregelt und höchstrichterlich noch nicht entschieden worden (ausdrücklich offenlassend BGH Beschluss vom 07.02.2006 – XI ZB 9/05 – Rn. 8, juris). Die obergerichtlich dazu vertretenen Auffassungen divergieren (vgl. Darstellung bei Zöller/ Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 524 Rn. 42). Nach Auffassung des Senats ist, auch wenn die Anschlussberufung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinn, sondern lediglich einen Antrag innerhalb des Rechtsmittels des Berufungsklägers darstellt (vgl. BGH Beschluss vom 26.01.2005 – XII ZB 163/04 – Rn. 7, juris), über die Auferlegung der dadurch entstandenen Kosten nach allgemeinen kostenrechtlichen Maßstäben zu entscheiden. 3.2.1. Nach allgemeinen kostenrechtlichen Maßstäben hat der Unterliegende die Kosten seines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen; die kostenmäßigen Folgen seines Rechtsschutzbegehrens werden insoweit durch Erfolg oder Misserfolg bestimmt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Rechtshandlung nach sachlicher Prüfung ohne Erfolg bleibt oder ob es zu einer Sachprüfung deshalb nicht kommt, weil die Rechtshandlung aus verfahrensrechtlichen Gründen unzulässig ist oder die Partei aus eigenem Entschluss – etwa in den Fällen der Klage- bzw. Rechtsmittelrücknahme – von einer weiteren Verfolgung ihres Rechtsschutzbegehrens Abstand nimmt. Unter diesem kostenrechtlichen Blickwinkel ist auch die unselbständige Anschlussberufung ein Angriffsmittel (vgl. für die unselbständige Anschlussrevision BGH Beschluss vom 11.03.1981 – GSZ 1/80 – BGHZ 80, 146-153, Rn. 7 f., juris). Unter Anwendung dieser allgemeinen kostenrechtlichen Grundsätze hat daher der Anschlussrevisionskläger die Kosten seiner Anschlussrevision zu tragen, wenn seine Anschlussrevision selbst - etwa wegen Nichteinhaltung der Form und Frist - unzulässig ist oder nach sachlicher Prüfung ohne Erfolg bleibt, oder wenn er sich einer von vornherein unzulässigen Revision anschließt. Dasselbe gilt dann, wenn die Revision bei der Anschließung bereits zurückgenommen war oder der Anschlussrevisionskläger den ihm obliegenden Nachweis, dass die Anschließung vor der Rechtsmittelrücknahme wirksam geworden ist, nicht führen kann. Schließlich ist entsprechend zu verfahren, wenn der Anschlussrevisionskläger die - nach dem Verfahrensstand notwendige - Einwilligung zur Revisionsrücknahme gibt und damit selbst die Voraussetzung dafür schafft, dass seine unselbständige Anschlussrevision ihre Wirkung verliert, über sie mithin sachlich nicht mehr entschieden werden kann (vgl. Darstellung bei BGH Beschluss vom 11.03.1981 – GSZ 1/80 -, BGHZ 80, 146–153, Rn. 10, juris). Anders ist dagegen nur zu entscheiden, wenn ein Revisionskläger, nachdem die Gegenseite sich angeschlossen hat, sein Rechtsmittel zurücknimmt, solange eine Einwilligung des Anschlussklägers noch nicht erforderlich ist oder sein Rechtsmittel – etwa durch nicht rechtzeitige Begründung, nicht mehr betreibt. Denn in derartigen Fällen hat der Revisionskläger durch eine in sein freies Belieben gestellte, vom Gegner nicht beeinflussbare Rechtshandlung die Anschließung hinfällig gemacht und damit dem Anschlusskläger die Möglichkeit genommen, eine Sachentscheidung über seine Anschließung herbeizuführen (vgl. für die Revision BGH Beschluss vom 11.03.1981 – GSZ 1/80 -, BGHZ 80, 146–153, Rn. 11, juris). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Berufungsrücknahme ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorausgegangen ist. Auch in diesem Fall wird die Anschlussberufung durch eine im Belieben des Berufungsklägers stehende Prozesshandlung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig. Dies zeigt sich daran, dass dem Berufungskläger zusammen mit dem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Es steht dem Berufungskläger mithin frei, seine Berufung aufrecht zu erhalten und eine gerichtliche Sachentscheidung herbeizuführen. Entschließt er sich zur Rücknahme der Berufung, können die Kosten der Anschlussberufung nicht anders verteilt werden als in Fällen der Berufungsrücknahme nach einem nicht unter den Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergangenen Hinweis auf die mangelnde Erfolgsaussicht oder nach Versagung der für die Berufung beantragten Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 – XI ZB 9/05 – Rn. 7 juris). Zusammenfassend lässt sich danach feststellen, dass grundsätzlich ein Anschlussberufungskläger kostenrechtlich das Risiko für den Misserfolg seines Angriffs trägt, unabhängig davon, ob die Rechtshandlung schon aus verfahrensrechtlichen Gründen unzulässig ist, nach sachlicher Prüfung ohne Erfolg bleibt oder ob ein Anschlusskläger aus eigenem Entschluss von seinem Begehren Abstand nimmt. Nur dann, wenn die Anschließung aufgrund einer freien Entscheidung des Rechtsmittelklägers, auf die der Anschlusskläger keinen Einfluss hat wie bei einer Rücknahme des Rechtsmittels, wirkungslos wird und über sie nicht mehr entschieden werden kann, gehen die Kosten der Anschlussberufung nicht zu Lasten des Anschlussklägers. 3.2.2. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind bei einer Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung nach Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gem. §§ 522 II, 524 IV ZPO die Kosten der Anschlussberufung dem Anschlussberufungskläger aufzuerlegen. Auch wenn keine Sachentscheidung über die Anschlussberufung ergeht, bleibt sein Angriff im Ergebnis ohne Erfolg. Dafür trägt er das kostenrechtliche Risiko. Von diesem Grundsatz ist nicht abzuweichen, da die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung nicht auf einer vom Anschlusskläger nicht beeinflussbaren freien Rechtshandlung des Berufungsklägers beruht, sondern auf einer gerichtlichen Entscheidung über die Berufung mit der gesetzlich normierten Folge der Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung gem. § 524 IV ZPO. Die Zurückweisung einer Berufung durch Beschluss gem. § 522 II ZPO ist damit in dem entscheidenden Punkt – Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung infolge einer gerichtlichen Entscheidung, nicht aber durch eine in das freie Belieben des Berufungsklägers gestellten Rechtshandlung – mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Kostenquotelung im Falle der Nichtannahme der Revision vergleichbar. Dass der Berufungskläger aufgrund des obligatorischen gerichtlichen Hinweises, anders als der Revisionskläger vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde bzw. nach früherem Recht über die Annahme der Revision, vor Erlass der gerichtlichen Entscheidung Kenntnis von der Erfolglosigkeit seines Rechtsmittels erhält und die Berufung zurücknehmen kann, ändert daran nichts. Auf die Parallele hat auch der Bundesgerichtshof hingewiesen (vgl. BGH Beschluss vom 07.02.2006 – XI ZB 9/05 – Rn. 8, juris). (1) Der Überlegung, es sei mit dem Zweck des § 522 II ZPO nicht vereinbar, dass derjenige, der auf den gerichtlichen Hinweis hin die Berufung zurücknehme, kostenmäßig schlechter stehe als derjenige, der den Beschluss gegen sich ergehen lasse und dann aber nicht mit den Kosten der Anschlussberufung belastet werde, (vgl. KG Beschluss vom 21.09.2009 – 23 U 8/09 – Rn. 10, juris; OLG Frankfurt Main, Beschluss vom 21.08.2006 – 19 U 98/06, Rn. 7, juris) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Das Ziel, die Berufungskosten gering zu halten und das Verfahren zu beschleunigen, wird dadurch erreicht, dass durch die Berufungsrücknahme zwei Gerichtsgebühren entfallen, vgl. Nr. 1220 und 1222 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zum GKG (vgl. BGH Beschluss vom 07.02.2006 – XI ZB 9/05 – Rn. 9, juris). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Berufungsrücknahme sich kostenmäßig nicht zwingend ungünstiger für den Berufungskläger darstellt als eine Entscheidung in der Sache. Ferner muss aus Sicht des Senats davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen (BGH Beschluss vom 11.03.1981 – GSZ 1/80 – BGHZ 80, 146-153) mit den Regelungen der §§ 524 IV, 522 II ZPO eine dem damaligen Revisionsrecht insoweit vergleichbare Fallgestaltung getroffen hat, als er dem Anschlussberufungskläger das Risiko aufgebürdet hat, bereits Anschlussberufung einlegen zu müssen ohne – in der Regel - zu wissen, ob die Hauptberufung Aussicht auf Erfolg hat und ob über seine Anschlussberufung überhaupt sachlich entschieden werden wird. Denn der Große Senat des Bundesgerichtshofs hatte in dieser Entscheidung einen Interessenwiderstreit darin gesehen, dass der Anschlussberufungskläger nach der damals geltenden Regelung ohne Kenntnis über die Annahme der Revision gezwungen war, binnen eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung das Anschlussrechtsmittel einzulegen. Er hatte erwogen, ob dieser Interessenwiderstreit nicht dadurch ausgeräumt werden könne, dass dem Anschlussrevisionskläger im Wege der Auslegung des § 556 Abs. 1 ZPO a.F. die Möglichkeit gegeben werde, noch binnen einer Frist von einem Monat nach Kenntnis von der „Annahme“ der Revision sich dieser anzuschließen, sah sich jedoch angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 556 I ZPO dazu nicht in der Lage (BGH Beschluss vom 11.03.1981 - GSZ 1/80 - BGHZ 80, 146-153, Rn. 13, juris). Dieser Konflikt ist dann nachfolgend vom Gesetzgeber in diesem Sinne gelöst worden, dass die Anschlussrevision noch binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Annahme der Revision eingelegt werden konnte (vgl. §556 Abs.1 ZPO in der Fassung durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz v. 17.12.1990, BGBl. I 2847). Hätte der Gesetzgeber die Kostenlast des Anschlussberufungsklägers vermeiden wollen, hätte es angesichts dieser Historie nahegelegen, eine dem §§ 544 VIII 3, 554 II 2 ZPO vergleichbare Regelung zu schaffen (a.A. KG Beschluss vom 21.09.2009 – 23 U 8/09 – Rn. 11, juris). Stattdessen entsprechen die heutigen Regelungen bei Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht gem. §§ 552a, 554 IV ZPO denen für die Berufung gem. §§ 522 II, 524 IV ZPO, und nur für den Fall der Nichtzulassungsbeschwerde beginnt die Revisionsbegründungfrist, binnen derer ein Anschlussberufungskläger die Anschließung erklären muss, erst mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Stattgabe der Nichtzulassungsbeschwerde zu laufen, §§ 554 II 2, 544 VIII 3 ZPO. (2) Ob das Anliegen der Beklagten dahingehend zu verstehen wäre, dass sie die Anschlussberufung nur unter der Bedingung erklärt hat, dass nicht gem. § 522 II ZPO entschieden wird, kann nicht angenommen werden. Grundsätzlich wird zwar die Zulässigkeit einer bedingten Anschlussberufung bejaht, auch wenn sie von einem innerprozessualen Vorgang wie einer bestimmten Entscheidung des Gerichts abhängig gemacht wird (vgl. für den Fall einer unselbständigen Anschlussberufung BGH, Urteil vom 10. November 1983 – VII ZR 72/83 –, Rn. 19, juris). Es besteht aber kein Bedarf für eine solche Bedingung und führt zu deren Unzulässigkeit, wenn bereits von Gesetzes wegen gem. § 524 IV ZPO bestimmt ist, dass im Falle der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss die Anschlussberufung wirkungslos wird. Die Rechtsbedingung stellte somit eine „inhaltsleere Hülse ohne prozessuale Relevanz“ dar (OLG Nürnberg, Beschluss vom 03.09.2012 - 6 U 844/12 - NJW-RR 2013, 124, 127, beck-online). Der Sinn und Zweck einer solchen Bedingung könnte nur ein kostenrechtlicher sein, der tatsächlich aber gar nicht besteht. Denn die Erklärung der Anschlussberufung hat Kosten ausgelöst, und diese reduzieren sich nicht auf Null, wenn die Anschlussberufung gem. § 524 IV ZPO oder aufgrund Bedingungseintritts wirkungslos wird. Wenn aber für den Fall einer Beschlusszurückweisung bereits gesetzlich geregelt ist, welche Konsequenzen dies für die Anschlussberufung hat, so besteht kein berechtigtes Interesse des Berufungsbeklagten mehr, dasselbe Ziel auf anderem Weg zu erreichen; insbesondere könnte der Anschlussberufungskläger nicht dadurch einseitig die unverändert entstehenden Kosten dem Berufungskläger aufbürden.