23 U 149/16

Leitsatz: 1. Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Energielieferanten über die Belieferung von Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (sog. Sondervertragskunden) mit Strom und Gas im Lieferantenwechselverfahren, die lautet "§ 2 Abs. 1: Der Vertrag zwischen dem Kunden und dem Lieferanten kommt zustande, sobald der Lieferant das Angebot des Kunden bestätigt und den Beginn der Belieferung mitteilt, spätestens mit Aufnahme der Belieferung durch den Lieferanten. Voraussetzung für das Zustandekommen des Stromlieferungsvertrages und den Beginn der Belieferung ist, dass der Lieferant die Bestätigung der Kündigung des bisherigen Stromliefervertrages vom Vorlieferanten des Kunden sowie die Bestätigung des Netznutzungsbeginnes des Netzbetreibers vorliegen hat." verstößt nicht gegen § 308 Nr. 1 BGB. Die Annahmefrist lässt sich aufgrund der genannten Umstände zwar nicht kalendermäßig bestimmen, eine solche Unbestimmtheit stellt aber nur dann einen Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB dar, wenn die Umstände in der Einfluss- und Kenntnissphäre des Verwenders liegen. Die wesentliche Unwägbarkeit liegt aber in den Kündigungsbedingungen des Altvertrages und der entsprechenden Reaktion des Vorlieferanten. Auf diese hat der neue Energielieferant als Verwender keinen Einfluss. Sie liegen vielmehr in der Sphäre des Kunden.(Rn.12) 2. Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen desselben Energielieferanten, die lautet "Wenn für den Tarif im Vertrag eine Mindestlaufzeit vereinbart wird, so beginnt diese mit dem Vertragsabschluss nach § 2 Abs. 1 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen." verstößt nicht gegen § 309 Nr. 9 lit. a) BGB. Denn die den anderen Vertragsteil bindende Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses im Sinne des § 309 Nr. 9 lit. a) BGB beginnt erst mit dem Abschluss des Vertrages. Ist – wie hier – eine längere Bindung an das Angebot durch die Umstände bedingt und damit gerechtfertigt, so besteht kein Anlass, die Zeit für die Bindung an das Angebot der Vertragslaufzeit nach § 309 Nr. 9 lit. a) entgegen dessen Wortlaut hinzuzurechnen. Aus demselben Grunde liegt auch keine Umgehung nach § 306a BGB vor.(Rn.37) In dem Rechtsstreit … e.V. ./. … GmbH weist der Senat darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel zu, § 1 UKlaG. Allerdings ist die Klage in ihrem Hauptantrag zulässig. Das betrifft auch den geltend gemachten Verstoß gegen § 309 Nr. 9a BGB. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 8 I Ziff.1 UKlaG genügt die Wiedergabe der beanstandeten Bestimmung, nicht erforderlich ist die Wiedergabe des gesamten Regelungskontextes, aus dem die Unwirksamkeit hergeleitet wird. Der Streitgegenstand muss sich danach nicht zwingend allein aus dem Antrag ergeben. Auf die überzeugenden Ausführungen in der Berufungsbegründung kann insoweit Bezug genommen werden. Die Klauseln in § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für Strom und Gas über die Belieferung von Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (im Folgenden: AGB) verstoßen jeweils nicht gegen § 308 Nr. 1 BGB, § 307 II Nr. 1 iVm. § 20a EnWG, die von der Bundesnetzagentur festgelegten Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität (im Folgenden: GPKE), Anlage K10, § 130, § 356 II BGB und § 309 Nr. 9 lit. a) BGB. (Die nachfolgenden Ausführungen behandeln unmittelbar die AGB Strom, gelten für die AGB Gas aber ebenso). Dabei kann dahin stehen, ob § 310 II BGB den Prüfungsumfang einschränkt, da die Klauseln einer Kontrolle nach § 308 Nr. 1 und § 309 Nr. 9a BGB standhalten. 1. § 308 Nr. 1 BGB Nach § 308 Nr. 1 BGB ist … unwirksam, eine Bestimmung durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält. Der Kläger beanstandet, der Verbraucher könne nicht erkennen, wie lange er an seinen Antrag auf Abschluss eines Energielieferungsvertrages gebunden sei, da die Beklagte den Abschluss von der Bestätigung des Vorlieferanten, der Bestätigung des Netzbetreibers und der Mitteilung des Lieferbeginns abhängig machte. Diese Prozessschritte seien aber dem Vertragsschluss nachgeordnet. a) Der Bundesgerichtshof hat in seinem von den Parteien zitierten Urteil vom 18.07.2012 (VIII ZR 337/11 –, BGHZ 194, 121-136, Rn. 18, 20; beck-online) für eine gleichlautende Klausel ausgeführt: “Eine die Annahme eines Angebots behandelnde Klausel kann nicht nach § 308 Nr. 1 BGB als zu unbestimmt beanstandet werden, wenn sie sich auf eine Wiedergabe des Regelungsgehalts des § 147 Abs. 2 BGB beschränkt und die Annahmefrist davon abhängig macht, wann der Antragende den Eingang der Antwort unter den ihm bekannten oder in der Klausel bekannt gemachten regelmäßigen Umständen erwarten darf. Dazu sind alle die Antwort möglicherweise verzögernden Umstände zu berücksichtigen, die dem Antragenden bekannt sind oder mit denen er zumindest rechnen muss. Solche Umstände können sich auch aus dem Zusammenhang eines Gesamtklauselwerks […] ergeben. Denn auch in dem Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz ist eine Klausel vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags auszulegen und darf nicht aus einem ihre Beurteilung mit beeinflussenden Zusammenhang gerissen werden. Die so konkretisierte Bindungsfrist ist hinreichend bestimmt. An einer hinreichenden Bestimmtheit fehlt es zwar, wenn der Kunde nicht in der Lage ist, die Bindungsfrist zu berechnen, weil ihr Beginn oder Ablauf ausschließlich oder zusätzlich von einem Ereignis abhängt, das in der Einfluss- oder Kenntnissphäre des Verwenders liegt, so dass der Kunde, der dieses Ereignis weder abschätzen noch beeinflussen kann, für einen nicht exakt bestimmbaren Zeitraum über den Fristlauf im Ungewissen bleibt. Hier sind es aber Umstände aus der Sphäre des Kunden, nämlich die Bedingungen des Stromlieferungsvertrags des Kunden mit seinem Vorlieferanten, die den entscheidenden Einfluss auf den Lauf und damit die Bemessung der Bindungsfrist haben.” Die AGB der Beklagten sind nicht anders zu beurteilen. § 2 I S.2 der AGB beschreibt die Umstände, von denen die Annahme des Angebotes abhängt und mit denen der Kunde rechnen muss, nämlich die Beendigung des Vertrages mit dem Vorlieferanten und die Bestätigung des Netznutzungsbeginns. Die Annahmefrist lässt sich aufgrund dieser Umstände zwar nicht kalendermäßig bestimmen, eine solche Unbestimmtheit stellt nach der wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aber nur dann einen Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB dar, wenn die Umstände in der Einfluss- und Kenntnissphäre des Verwenders liegen. Entgegen der Ansicht des Klägers bei der Beendigung des Stromlieferungsvertrages zählt diese zur Sphäre des Kunden. Dabei kann es wertungsmäßig keinen Unterschied machen, ob der Kunde selbst kündigt oder den neuen Lieferanten mit der Kündigung beauftragt. Die wesentliche Unwägbarkeit liegt in den Kündigungsbedingungen des Altvertrages und der entsprechenden Reaktion des Vorlieferanten. Auf diese hat die Beklagte als Verwenderin keinen Einfluss. Unbeachtlich ist indessen die Mutmaßung des Klägers, die Beklagte könne den Ausspruch der Kündigung verzögern oder gar ganz unterlassen, da diese ein regelwidriges Verhalten der Beklagten unterstellt, für das es weder in den AGB noch sonst Anhaltspunkte gibt. Als Fälle, in denen die Beklagte möglicherweise einmal berechtigterweise von einer umgehenden Kündigung für den Kunden absieht, sind wiederum nur solche vorstellbar, bei denen die Gründe in der Sphäre des Kunden liegen. Zutreffend sieht der Bundesgerichtshof in der Beendigung des Vorvertrages den “entscheidenden Einfluss auf den Lauf der Bindungsfrist”. Denn die weiterhin für den Vertragsschluss erforderliche Bestätigung des Netzbetreibers hängt wiederum in zeitlicher Hinsicht wesentlich von der Klärung des Altvertrages ab. Das belegen die von dem Kläger eingereichten Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität, Ziff. 3.2, 3.3, Anlage K10, u.a. S. 21, 25, 28f.. b) Der in den AGB vorgesehene Vertragsschluss durch Belieferung berührt den Regelungsgehalt des § 308 Nr. 1 AGB nicht, da er keine zeitliche Bindung an ein Angebot beinhaltet. Das ist das zentrale und überzeugende Argument des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 18.07.2012 (a.a.O., Rn. 23): “Auch hier beschränkt sich die Klausel bei verständiger Würdigung dieser Interessenlage darauf, ein solches Zustandekommen des Vertrages zu beschreiben, besagt aber nichts zur zeitlichen Bindung des Kunden an ein vorausgegangenes Angebot auf Durchführung der Belieferung”. Die von dem Kläger kritisierte Annahme von “Gepflogenheiten” diente nach der Begründung des Bundesgerichtshofs lediglich dazu, den inhaltlichen Gehalt der Regelung in § 2 I der AGB aufzuzeigen. 2. § 20a EnWG im Rahmen des § 308 Nr. 1 BGB und iVm. § 307 I 1, II Nr. 1 BGB Ein Verstoß ergibt sich ferner nicht in Verbindung mit § 20a EnWG. § 20a I EnWG regelt nicht den Vertragsschluss selbst, sondern setzt ihn allenfalls in den Formulierungen “Lieferantenwechsel” und “neuer Lieferant” voraus. Die im Zentrum der Regelung stehende unverzügliche Bestätigung des Liefertermins ist durch das von der Beklagten in ihren AGB vorgesehene Procedere nicht berührt. § 20 a II EnWG normiert den Wechsel des Lieferanten. Ein Lieferantenwechsel liegt vor, wenn eine bestimmte Entnahmestelle einem anderen Lieferanten zugeordnet wird. Das kann wie bei einem Umzug auch der bisherige Lieferant sein, den der Kunde “mitnehmen” möchte (vgl. Sauer, in Elspas/ Graßmann/ Rasbach, EnWG, § 20a Rn. 7). Dabei mag das Gesetz mit dem Gesetzgeber, von einem vorangegangenen Vertragsschluss ausgegangen sein, hieraus folgt aber nicht, dass eine Umkehrung der Schritte Vertragsschluss - Anmeldung beim Netzbetreiber unzulässig ist bzw. dem Gesetz widerspricht. Derartiges lässt sich auch der von dem Kläger zitierten Begründung der Bundesregierung nicht entnehmen, da es in ihr primär um den Beginn der Wechselfrist geht. Diese knüpft nicht an den Vertragsschluss an, sondern an die Anmeldung beim Netzbetreiber. Das Ziel, den Lieferantenwechsel zu erleichtern und zu beschleunigen (vgl. Sauer, § 20a Rn. 4), wird durch die Abfolge nicht berührt. Denn egal, ob der Wechselprozess durch ein bindendes, aber noch nicht bestätigtes Angebot (wie nach den AGB der Beklagten) oder durch einen Vertragsschluss angestoßen wird, sind die Prozessschritte Kündigung, Lieferende, Lieferbeginn zu durchlaufen, an deren Ende die Zuordnung des Neulieferanten und die Bestätigung der Anmeldung durch den Netzbetreiber steht, vgl. GPKE S. 8 u. S. 30. An diese letzten Prozessschritte knüpft die Lieferbestätigung nach § 20a I EnWG an. Vor Bestätigung durch den Netzbetreiber kann denklogisch keine Bestätigung eines Liefertermins gegenüber dem Letztverbraucher und damit kein schuldhaftes Zögern (vgl. zum Begriff “unverzüglich” Sauer, § 20a Rn. 10 EnWG) erfolgen. Nach den AGB der Beklagten erfolgt die Mitteilung zusammen mit der Bestätigung des Vertragsschlusses, bei vorherigem Vertragsschluss separat. Wieso bei zeitgleicher Mitteilung die Pflicht aus § 20a I EnWG vernachlässigt werden muss, erschließt sich nicht. 3. GPKE im Rahmen des § 308 Nr. 1 BGB und iVm. § 307 I 1, II Nr. 1 BGB Es kann offen bleiben, ob es sich bei den GPKE um eine gesetzliche Regelung im Sinne des § 307 II Nr. 1 BGB handelt. Sie können ungeachtet dessen zur Beurteilung der Angemessenheit einer Regelung herangezogen werden. Ein Verstoß lässt sich unter Einbeziehung der von der Bundesnetzagentur bestimmten Geschäftsprozesse indes nicht begründen. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend. Nach den Geschäftsprozessen steht der auf S. 24 genannte Vertragsschluss nicht am Anfang des Lieferantenwechsels, sondern folgt den Prozessschritten Kündigung und Lieferende, vgl. die Kurzbeschreibung GPKE S. 8. Zum Prozessschritt Lieferende gehört insbesondere die Beendigung des Altvertrages. Mögen die Prozessschritte Lieferende und Lieferbeginn ineinander verzahnt sein und zeitlich parallel ablaufen, so steht der Vertragsschluss nach den GPKE nicht zwingend am Anfang. Die in der Berufung dargestellten vermeintlichen Nachteile vermögen nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Denn bei einem Vertragsschluss ohne vorherige Klärung des Wechselprozesses läuft der Kunde Gefahr, sich zwei Vertragspartnern als Energielieferanten gegenüberzusehen, wenn nämlich der Altlieferant der Kündigung widerspricht. In diesem Fall findet eine Zuordnung der Entnahmestelle zum Neulieferanten nicht statt, vgl. GPKE S. 29 (vgl. auch Sauer, § 20a EnWG Rn. 8), und der Kunde wird zu den bisherigen Konditionen seines Altlieferanten weiterbeliefert. Das Risiko, der Neulieferant werde nicht bereit sein, zu den gewünschten Konditionen zu liefern, erscheint bei Haushaltskunden vernachlässigbar. Denn ein Haushaltskunde wird regelmäßig nicht davon ausgehen, die Tarife eines Energielieferanten verhandeln zu können, und dementsprechend keine eigenen Konditionen formulieren, sondern sich zuvor über die Tarife für Sonderkunden informieren, bevor er ein Angebot abgibt. 4. § 307 II Nr. 1 iVm. § 130 BGB Unter dem Gesichtspunkt des Zustandekommens des Vertrages ist ein Abschluss durch Belieferung auch nach § 307 II Nr. 1 iVm. § 130 BGB unbedenklich. Der Kunde weiß möglicherweise (zunächst) nicht, auf welcher vertraglichen Grundlage er den Strom bezieht, da er dem Strom nicht “ansieht”, von wem er kommt. Dem Verbraucher ist auf der anderen Seite bewusst, dass er Energie nicht umsonst beziehen kann. Wird Strom oder Gas bezogen, ohne dass zuvor das Vertragsverhältnis geklärt ist, muss der Verbraucher damit rechnen, dass der verantwortliche Versorger hierfür Geld haben will. Auf diese Gegebenheiten weist der Kläger zutreffend hin (I 40, II 18). Es stellt dann aber keine Benachteiligung für den Verbraucher dar, wenn er statt an den (teureren) Grundversorger (oder den von ihm nicht mehr gewünschten Altlieferanten) an den von ihm ausgewählten (günstigeren) Lieferanten zahlen muss. Die Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Vertragspartners durch eine Klausel ist nur dann zu berücksichtigen, wenn sie “Nachteile von einigem Gewicht” begründet. Dieses im Wortlaut nicht explizit zum Ausdruck kommende zusätzliche Erfordernis leitet man aus dem Maßstab der “Unangemessenheit”, überwiegend aber auch aus der zusätzlichen Bezugnahme des Gesetzes auf den Widerspruch zu “Treu und Glauben” her. Es geht um eine Ausgrenzung lediglich geringfügiger Beeinträchtigungen (vgl. Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 307 BGB, Rn. 128) 5. § 307 II Nr. 1 iVm. § 356 Abs. 2 BGB Gemäß § 356 II Nr. 2 BGB beginnt die Widerrufsfrist mit Vertragsschluss. Dem Kunden eines ausschließlich mittels Fernkommunikationsmitteln zustande gekommenen Energielieferungsvertrages steht nach § 312g I iVm. § 312c BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Der Kläger beanstandet, im Falle eines Vertragsschlusses durch Belieferung sei für den Kunden eines Fernabsatzvertrages der Beginn der Widerrufsfrist unklar . Für diese Beanstandung spricht, dass ein Vertragsschluss durch Belieferung nach § 2 I der AGB gerade dann zum Tragen kommt, wenn ein Vertragsschluss nicht durch Angebotsbestätigung und Mitteilung des Lieferbeginns zustande gekommen ist. Der Einwand der Beklagten, die Belieferung finde erst ab dem Zeitpunkt statt, der ihm zuvor mitgeteilt worden sei, greift aber durch. Denn wie schon ausgeführt regelt § 2 I AGB den Vertragsschluss und stellt keine Abweichung von § 20a I EnwG dar, insbesondere wurde die dortige Mitteilungspflicht nicht abbedungen. Es bleibt danach bei der Mitteilung des Lieferbeginns, aufgrund derer der Kunde den Vertragsbeginn kennt. Allerdings stellt sich unter Plausibilitätsgesichtspunkten die Frage, welche Sachverhaltskonstellationen der Vertragsschluss durch Belieferung überhaupt umfassen soll. Denn im Falle einer (vorherigen) Mitteilung des Lieferbeginns dürften regelmäßig die Voraussetzungen bereits der ersten Alternative des § 2 I AGB vorliegen. Denkbar sind eigentlich nur Fälle, in denen die Mitteilung des Lieferbeginns nach Lieferbeginn erfolgt, etwa wenn sogleich mit der Zuordnung der Entnahmestelle die Belieferung beginnt und erst danach das Schreiben an den Kunden rausgeht. Eine solche Konstellation erscheint z.B. bei einem Wechsel in der Person des Lieferanten nicht abwegig, da der in der Wohnung verbleibende Kunde die Entnahmestelle einfach durchgehend weiternutzt. Die Beklagte hat dann zwar mit der Belieferung begonnen, bevor der Kunde sein Widerrufsrecht ausüben konnte. Hierdurch entstehen ihm nach § 356 III BGB und § 357 VIII BGB aber keine Nachteile. 6. § 309 Nr. 9 lit. a) Die Berufung rügt ohne Erfolg, die Klausel verstoße gegen § 309 Nr. 9 lit. a) BGB, weil sich hieraus eine bindende Laufzeit von mehr als zwei Jahren ergebe. Der Kläger macht insofern geltend, die Beklagte zögere den Abschluss des Vertrages hinaus, wodurch der Kunde ebenso wie bei einer Anknüpfung der Laufzeit an den Lieferbeginn Gefahr laufe, über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren gebunden zu sein. Es liege jedenfalls eine nach § 306a BGB unzulässige Umgehung vor. Ein Verstoß gegen § 309 Nr. 9 lit. a) liegt schon seinem Wortlaut nach nicht vor. Zwar schützt die Vorschrift die Dispositionsfreiheit des Verbrauchers vor übermäßig langen Bindungen. § 309 Nr. 9 lit. a) knüpft diesen Schutz aber an die “bindende Laufzeit des Vertrages” an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes beginnt die den anderen Vertragsteil bindende Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses im Sinne des § 309 Nr. 9 lit. a) BGB folgerichtig mit dem Abschluss des Vertrages (BGH, Urteil vom 12.12.2012 – VIII ZR 14/12 –, Rn. 22, juris; Urteil vom 17.03.1993 – VIII ZR 180/92 –, BGHZ 122, 63-70, juris Rn. 15). Dem entspricht die Regelung in § 23 I 1 AGB iVm. § 20 III AGB. Soweit eine zeitlich darüber hinausgehende Bindung aufgrund einer zusätzlichen Bindung an das Angebot entsteht, ist der Verbraucher hinreichend durch § 308 Nr. 1 BGB geschützt. Ist – wie hier – eine längere Bindung an das Angebot durch die Umstände bedingt und damit gerechtfertigt, so besteht kein Anlass, die Zeit für die Bindung an das Angebot der Vertragslaufzeit nach § 309 Nr. 9 lit. a) entgegen dessen Wortlaut hinzuzurechnen. Aus demselben Grunde liegt auch keine Umgehung nach § 306a BGB vor, zumal bei einer Bindung an das Angebot von drei bzw. wenigen Wochen der Gedanke an eine Umgehung einer Zweijahresfrist eher fernliegend ist. Der Kläger erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen zu dem Beschluss Stellung zu nehmen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass im Falle der Rücknahme der Berufung die Gebühr des § 34 I GKG gemäß KV 1222 nur 2,0 statt 4,0 beträgt.