23 U 47/12

Leitsatz: Die Wirksamkeit eines Änderungsvorbehaltes gem. § 308 Nr. 4 BGB setzt voraus, dass für die Änderung triftige Gründe vorliegen und die Klausel diese soweit benennt, dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderung besteht. Eine Klausel in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen eines Luftfahrtunternehmens, die vorsieht, dass die Abflugzeiten aus "flugbetrieblichen Gründen" im "angemessenen Umfang" Änderungen unterliegen, genügt dem nicht; Anschluss an BGH, Urteil vom 20. Januar 1983, VII ZR 105/81. Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.02.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 15 O 278/11 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Die zulässige Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, da sie nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich. I. Zur Begründung wird auf den mit Beschluss vom 06.08.2012 erteilten Hinweis Bezug genommen. Die Stellungnahme der Beklagten vom 13.09.2012 zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die eine abweichende Beurteilung veranlassen. 1. Der Anwendbarkeit von § 308 Nr.4 BGB steht nicht entgegen, dass die von der Beklagten verwendete Klausel den Passus enthält, dass die Beklagte „ihr Möglichstes“ tut, um die Beförderungsleistung „möglichst pünktlich“ zu erbringen. Denn für die Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen sind diese Angaben ohne Bedeutung. Anders als die Beklagte meint, lässt sich der verwendeten Klausel nicht entnehmen, dass es sich bei Änderungen aus „flugbetrieblichen Gründen“ nur um Änderungen wegen unternehmensexterner Ursachen handeln kann. 2. Den vom Senat an § 308 Nr. 4 BGB gestellten Anforderungen liegt das Leitbild des Durchschnittsverbrauchers zu Grunde. Woraus sich ein strengerer Maßstab ergeben soll, zeigt die Beklagte nicht auf. 3. Die Anforderungen, die § 308 Nr. 4 BGB an einen wirksamen Änderungsvorbehalt stellt, sind inhaltlich nicht erfüllt. Wie zu Ziffer 3 des Hinweisbeschlusses aufgeführt, geht der Senat nicht davon aus, dass ein Änderungsvorbehalt lediglich unter konkreter Benennung sämtlicher möglicher Änderungsgründe wirksam vereinbart werden kann. Ein Änderungsvorbehalt muss aber unterbleiben, wenn sich der Verwender zu einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Fassung nicht in der Lage sieht. Eine Konkretisierung der Klausel ist auch nicht entbehrlich. Dass und welche konkreten Grundsätze bestehen sollen, nach denen für den Vertragspartner einschätzbar wäre, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung der Abflugzeiten zulässig und zumutbar ist, führt die Beklagte nicht aus. Soweit die Beklagte auf die Fluggastrechteverordnung (VO 261/2004) und die dort geregelte Erstattungspflicht bei Flugverspätungen verweist, trägt sie nicht vor, was der Vertragspartner daraus für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung der Abflugzeiten zulässig und zumutbar sein soll, ableiten kann. Dies ist auch nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 09.06.2011 - III ZR 157/10 -, NJW-RR 2011, 1618) zum Transparenzgebot (§ 307 BGB ) meint, der Prüfungsmaßstab sei durch den Senat verkannt worden, lässt sie unbeachtet, dass - wie bereits im Hinweisbeschluss zu Ziffer 2.2. ausgeführt - für das einseitige Leistungsbestimmungsrecht besondere Anforderungen bestehen. Für eine Interessenabwägung ist kein Raum, denn eine solche setzte eine hinreichend konkrete Benennung des Änderungsgrundes sowie der Richtlinien und Grenzen für die Ausübung des Änderungsrechtes voraus. Daran fehlt es. 4. Ein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten besteht auch dann, wenn die Beanstandung nur teilweise zu Recht erfolgt ist. Darauf, ob der Teilerfolg darin liegt, dass nur einzelne von mehreren Klauseln mit Erfolg angegriffen werden können oder lediglich eine einzelne Passage einer Klausel zu beanstanden ist, kommt es nicht an. 5. Eine Aussetzung des Verfahrens zur Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes gem. Art.267 AEUV ist nicht veranlasst. Der Senat hegt keinen Zweifel daran, dass bei der Anwendung der §§ 305ff BGB im Rahmen des Unterlassungsklageverfahrens auf den durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartner abzustellen ist, und dass diese Auslegung kein gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV verstoßendes Handelshemmnis darstellt. Bei der Frage, welche Anforderungen an einen Änderungsvorbehalt im Einzelnen zu stellen sind, handelt es sich um eine Frage nationalen Rechts und nicht um die Auslegung von Unionsrecht nach Art. 267 a AEUV. Die Frage, ob das in Art. 5 RL 93/13/EWG geregelte Transparenzgebot einer Auslegung nationalen Rechts entgegen stehen würde, die bei der Regelung eines Änderungsvorbehaltes die Auflistung sämtlicher Änderungsgründe verlangte, ist nicht entscheidungserheblich, denn - wie aufgeführt - geht der Senat nicht davon aus, dass dies geboten wäre. Zudem ist eine solche Klausel nicht Gegenstand des Rechtsstreits. 6. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 20.01.1983 - VII ZR 105/81 -, NJW 1983,1322) für die Änderung von Abflugzeiten bereits entschieden, dass eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist, die dem Kunden nicht ermöglicht zu beurteilen, ob für die Änderung ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht und nach welchen Gesichtspunkten die Zumutbarkeit zu beurteilen ist. II. Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, 711, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO. Im Verbandsprozess bemisst sich das Interesse der Prozesspartei ausschließlich nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der gesetzwidrigen AGB- Bestimmung. Um die Verbraucherschutzverbände bei der Wahrnehmung der ihnen im Gemeininteresse eingeräumten Befugnis, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu befreien, vor unangemessenen Kostenrisiken zu schützen, wird der wirtschaftlichen Bedeutung der Verbote, bestimmte Klauseln zu verwenden, bei der Bemessung der Beschwer keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen (BGH, Beschluss vom 28.09.2006 - III ZR 33/06 -; Beschluss vom 18.07.2000 - VIII ZR 12/00 -, zitiert nach juris). Bei der Bewertung des Interesses der Allgemeinheit, für das die Größe des Unternehmens und die mögliche Belastung des einzelnen Kunden durch die Klauseln lediglich einen gewissen Anhalt geben können, kann auf die eigenen Angaben des klagenden Verbandes zum Streitwert zurückgegriffen werden. Die Bewertung der einzelnen Klausel mit 2.500,00 Euro ist angemessen (BGH, Beschluss v. 28.09.2006, a.a.O). Die Abmahnkosten wirken sich nicht werterhöhend aus (BGH, Beschluss v. 09.02.2012 - I ZR 142/11 -, Rn.5, zitiert nach juris).