22 U 24/17

Leitsatz: Ein bereits in erster Instanz gestellter Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist in der Regel wegen eines Verzichts nach § 399 ZPO dann als neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO anzusehen, wenn der in erster Instanz vom Gericht erforderte Kostenvorschuss trotz gewährter Fristverlängerung nicht eingezahlt wird.(Rn.9) Der Senat weist darauf hin, dass er der Berufung des Klägers gegen das am 23. Dezember 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 45 O 233/15, keine Aussichten auf Erfolg einräumt. An einer Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO sieht sich der Senat wegen der Entscheidung des BGH, Urt. vom 31. Mai 2017, VIII ZR 69/16, gehindert. Dem Kläger wird eine Frist zur Stellungnahme von vier Wochen eingeräumt. Der Senat regt die Rücknahme der Berufung an. Nach Ablauf der Frist wird ein Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Die Berufung ist fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet worden. Die Begründung enthält auch die notwendigen Anträge. Dass die Anträge zu beanstanden sind, weil sie das in erster Instanz ergangene klageabweisende Versäumnisurteil unberücksichtigt lassen, schadet nicht, weil das Berufungsbegehren eindeutig erkennbar ist. II. Die Berufung wird aber keinen Erfolg haben. 1. Das Landgericht hat seiner Entscheidung die Behauptung des Klägers, dass er sich mit seinem Fahrzeug auf der mittleren Spur des dreispurigen Richtung Norden führenden Fahrbahnteils der P... Str. befunden habe und mit dem Fahrzeug des Beklagten zu 1) bei dessen Versuch kollidiert sei, von der Linksabbiegerspur in die mittlere Spur zu wechseln, trotz der Vernehmung der zwei von dem Kläger benannten Zeugen nicht zugrunde gelegt. Es hat insoweit keine ausreichenden Anzeichen dafür erkannt, dass die Schilderung des Klägers und der beiden Zeugen dem tatsächlichen Ablauf entsprach. Die Angaben des Klägers und des Zeugen ... wichen von ihren Angaben im Ermittlungsverfahren ab, das gegen den Beklagten zu 1) wegen unerlaubtem Entfernen vom Unfallort geführt worden war, die Angaben des Bruders des Klägers seien dadurch geprägt gewesen, dass dieser zwar das Kerngeschehen des Unfalls wieder gegeben habe, aber weitere Umstände, die sich im Übrigen zugetragen haben müssen, nicht angeben konnte. Die von den Beklagten vernommenen Zeugen hätten demgegenüber einen ganz anderen Unfallverlauf geschildert, der dahin gegangen sei, dass der Beklagte zu 1) an der Ampel der Kreuzung der P... Str. mit der G... str. auf der mittleren Spur und der Kläger auf der rechts davon befindlichen Busspur gestanden hätten. Beim durch Lichtzeichen angekündigten Versuch nach rechts abzubiegen, sei der Kläger vor dem Beklagtenfahrzeug über die Kreuzung gefahren, ohne dass es im Übrigen zu einer Berührung gekommen sei. Auch insoweit sei von einer Verständigung der Zeugen und des Beklagten zu 1) über die Angaben zum Geschehensablauf auszugehen, diese bedeute aber nicht, dass die vom Kläger behauptete Version zutreffend sei. Der Beschluss über die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob die Beschädigungen an den Fahrzeugen von einer Berührung entsprechend dem Vortrag des Klägers stammten, musste wegen der fehlenden Einzahlung des Kostenvorschusses durch den Kläger nicht ausgeführt werden. 2. Diese Ausführungen sind auch unter Berücksichtigung der vom Kläger mit der Berufung erhobenen Bedenken nicht zu beanstanden. a) Der Senat ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Beweiswürdigung des Erstgerichts gebunden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung vorgetragen werden. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung sind ein unrichtiges Beweismaß, Verstöße gegen Denk- und Naturgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen sowie Mängel der Darstellung des Meinungsbildungsprozesses wie Lückenhaftigkeit oder Widersprüche (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 19. April 2005, VI ZR 175/04, VersR 2005, 945). Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen (BGH, Urt. vom 8. Juni 2004, VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254, 258 = NJW 2004, 2828; Urt. v. 18. Oktober 2005, VI ZR 270/04, NJW 2006, 152); bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte genügen nicht (BGH, aaO). Der Hinweis des Klägers, die Würdigung der Angaben der Zeugen durch das Landgericht sei nicht stimmig, weil das Gericht nicht zugleich annehmen könne, es habe keine Berührung der Fahrzeuge und es habe eine Berührung der Fahrzeuge gegeben, reicht nicht aus. So wie wiedergegeben ist das Landgericht nicht zu verstehen. Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass eine Zeugenaussage nur dann als richtig zugrunde gelegt werden könne, wenn sich ausreichende Realitätszeichen ergeben, kann nicht dahin verstanden werden, dass jeweils das Gegenteil der Zeugenangabe richtig sein soll. Das Landgericht hat vielmehr angenommen, dass aufgrund der Angaben der Zeugen nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden kann, dass eine Berührung stattgefunden hat. Es hat deshalb konsequenter Weise einen Beweisbeschluss erlassen, nach dem ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu der Behauptung des Klägers eingeholt werden soll, die Fahrzeuge hätten sich berührt und die geltend gemachten Schäden stammten aus dieser Berührung. Dabei ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Beweisbeschluss insoweit nicht durchgeführt worden ist. Denn der vom Gericht nach § 379 ZPO, der in Bezug auf den Sachverständigenbeweis entsprechend anzuwenden ist, zulässiger Weise vom Kläger als Beweispflichtigem erforderte Kostenvorschuss ist trotz Verlängerung der Einzahlungsfrist nicht eingezahlt worden. b) Der Zurückweisung der Berufung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in der Berufung wiederum Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat. Diesem Beweisangebot steht zwar nicht die Regelung des § 531 Abs. 1 ZPO entgegen. Denn das Landgericht hat die Durchführung des Beweisbeschlusses vom 2. September 2016 nicht deshalb abgelehnt, weil der Kläger mit dem entsprechenden Beweismittel nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen war. Allein die Nichteinzahlung des Vorschusses hat zwar nach § 379 ZPO die Folge, dass das Beweismittel nicht erhoben wird, es führt aber nicht zu einem Ausschluss mit dem Beweismittel, wie dies etwa nach § 356 ZPO der Fall wäre. Das Beweisangebot ist aber als neues Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO anzusehen, ohne dass ausreichende Zulassungsgründe gegeben wären. Das ist bei einem Beweisangebot, das bereits in erster Instanz gemacht worden ist, nur der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 399 ZPO vorliegen. Die Vorschrift gilt dabei auch in Bezug auf das Beweismittel des Sachverständigenbeweises. Ein ausdrücklicher Verzicht ist insoweit nicht erklärt worden. Der Verzicht ist aber Prozesshandlung, die auch stillschweigend abgegeben werden kann. Von einem solchen Verzicht ist hier auszugehen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in erster Instanz um eine Verlängerung der Einzahlungsfrist gebeten, eine Einzahlung ist in der Folge ohne weiteren Hinweis nicht erfolgt. Dann aber muss von einem Verzicht jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn wie hier, die Berufung erst nur zur Fristwahrung eingelegt worden ist und die Nichteinzahlung des erforderten Kostenvorschusses allein damit begründet wird, dem Kläger sei nicht klar gewesen, dass die Nichteinzahlung dazu führt, dass die Beweiserhebung nicht durchgeführt wird. Denn diese Folge war der Fassung des Beweisbeschlusses vom 2. September 2016 hinreichend deutlich zu entnehmen. Dort heißt es ausdrücklich, dass die Beauftragung des Sachverständigen von der Einzahlung des Vorschusses abgängig gemacht wird. Der Senat sieht sich an dieser Auslegung auch nicht durch die Entscheidung des BGH vom 31. Mai 2017 gehindert (Urt. vom 31. Mai 2017, VIII ZR 69/16, Rdn. 19). Die dort genannte Erwägung, allein die Nichteinzahlung eines Kostenvorschusses bedeute keinen Verzicht, ist für die Entscheidung nicht tragend. Darüber hinaus weicht der vorliegende Sachverhalt schon wegen des Fristverlängerungsantrags von der dortigen Entscheidung ab. Schließlich handelt es sich bei einer Auslegung jeweils um eine Einzelfallentscheidung. Eine Zulassung des Beweismittels kommt nicht in Betracht. Die Zulassungsvoraussetzungen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Der vom Kläger geltend gemachte Grund für die fehlende Einzahlung beruht, wenn nicht auf Vorsatz, auf Nachlässigkeit. Das Landgericht hat mit dem Erlass des Beweisbeschlusses auch deutlich gemacht, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht in Betracht kommt. Eine solche Einholung von Amts wegen war im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich.