22 U 59/10

Leitsatz: Eine mangelhafte Beratung durch den Vermittler einer Immobilie muss sich der Veräußerer nur zurechnen lassen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Vermittler den Veräußerer beim Abschluss des Beratungsvertrages wirksam vertreten hat. Insbesondere hat der Käufer darzulegen, dass der Vermittler keine eigene, sondern eine fremde Beratungsleistung des Veräußerers erbringen wollte.(Rn.18) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. März 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 8 O 524/09 - geändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. 1. Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung in Chemnitz, Z... Straße..., und weitergehende Schadensersatzansprüche. Der Kläger stützt seine Ansprüche auf eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten und eine Anfechtung des - zwischen ihm und seiner Ehefrau als Käufer sowie der Beklagten als Verkäuferin im Juni 2006 geschlossenen - Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung. Wegen des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dem Kläger stünden - aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau - Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen schuldhafter Schlechterfüllung eines selbständigen Beratungsvertrages zu (§§ 280 Abs. 1, 398 BGB). Zwischen den Parteien sei ein selbständiger Beratungsvertrag zustande gekommen. Zwar habe die Beklagte nicht selbst Kontakt mit dem Kläger und seiner Ehefrau aufgenommen. Dies sei vielmehr den Mitarbeitern der von ihr beauftragten „V... GmbH Vermittlung ... ... „ (im folgenden: V... GmbH) überlassen worden, die jedoch die Beklagte bei Abschluss des Beratungsvertrages wirksam vertreten hätten. An die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen seien keine zu strengen Anforderungen zu stellen, jedenfalls dann, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag vom Käufer erhalten habe. Von diesen Voraussetzungen sei hier auszugehen. Denn die individuelle Beratung anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels sei eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen gewesen. Die V... GmbH habe vom Kläger und seiner Ehefrau auch keinen Beratungsauftrag erhalten. Es sei davon auszugehen, dass ein Beratungstermin auf einen sog. cold call vereinbart worden war. Die danach von der Beklagten geschuldete Beratung sei fehlerhaft gewesen. Aus den vorab erstellten Berechnungen habe sich lediglich eine monatliche Zuzahlung von 141,- € bzw. 280,- € ergeben, tatsächlich habe diese aber 388,13 € betragen. Im Übrigen würden die Angaben im Berechnungsbogen vom 27. Mai 2006 darüber täuschen, dass Steuervorteile nicht laufend monatlich, sondern im Rahmen eines Jahressteuerbescheides für zurückliegende Zeiträume nachträglich zu erzielen seien. 3. Dagegen richtetet sich die Berufung der Beklagten, die unter Bezugnahme auf ihr gesamtes bisheriges Vorbringen beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil in Ergebnis und Begründung unter Bezugnahme auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung hat in der Sache Erfolg. Dem Kläger stehen weder der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung Nr. ... in der Z... Straße ... in Chemnitz noch Ansprüche auf die verlangte Feststellung der Ersatzpflicht für weiteren Schaden und Zahlung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten iHv. 2.455,21 € aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 123, 142 Abs. 1, 812 Abs. 1, 823, 398 BGB zu. 1. Ein Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers nach § 280 Abs. 1 BGB besteht nicht. a) Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag folgt eine Beratungspflicht der Beklagten nicht und ein selbständiger Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar kann neben einem zwischen Veräußerer und Erwerber abgeschlossenen Kaufvertrag über eine Immobilie auch ein eigener Beratungsvertrag zustande kommen. Ein solcher selbstständiger Beratungsvertrag wird bejaht, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen - entweder selbst oder durch einen Vermittler - einen ausdrücklichen Rat erteilt. Insbesondere gilt dies, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen (z.B. BGH, Urt. v. 18.7.2008 - V ZR 71/07 - NJW 2008, 3059 - juris, Tz. 8 mwN.; Palandt-Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 433 BGB, Rn. 28 mwN.). Danach wird hier gerade angesichts der im „Berechnungsbogen Immobilien„ vom 27. Mai 2006 (Anlage 2) enthaltenen Kalkulation auch vom Vorliegen eines solchen selbständigen Beratungsvertrages auszugehen sein. Dass dieser aber mit der Beklagten geschlossen worden ist, hat weder der Kläger - den insoweit die Darlegungs- und gegebenenfalls Beweislast trifft - hinreichend vortragen können, noch ergibt sich dies aus sonstigen Umständen. aa) Der Kläger und seine Ehefrau hatten mit der Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrages keinen Kontakt. Dieser bestand bis dahin allein zur V... ... GmbH, die auch die Beratung durchführte. bb) Die Beklagte muss sich das Verhalten der V... GmbH auch nicht zurechnen lassen. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die V... GmbH die Beklagte beim Abschluss eines Beratungsvertrages wirksam vertreten hat (§ 164 Abs. 1 BGB). Insbesondere fehlt es an Vortrag des (darlegungs- und gegebenenfalls beweisbelasteten) Klägers dazu, dass die V... GmbH erkennbar keine eigene, sondern eine fremde Beratungsleistung der Beklagten erbringen wollte. Der Wille, im Namen der Beklagten zu handeln, ist weder ausdrücklich erklärt worden noch ergibt er sich aus den Umständen. Damit kommt es auf die Frage einer Bevollmächtigung nicht an. (1) Die vom BGH für die Annahme eines Vertretergeschäfts im Bereich des finanzierten Immobilienerwerbs entwickelten Kriterien sind nicht gegeben. Im Einzelnen: (a) Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe einer Beratung des Kaufinteressenten und ist sie von dem Verkäufer dem Vermittler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). In einem solchen Fall sind an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), keine zu strengen Anforderungen zu stellen; dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag von dem Käufer erhalten hat (grundlegend BGH, Urt. v. 27.11.1998 - V ZR 344/97 -, BGHZ 140, 111 - juris, Tz. 15; BGH, Urt. v. 13.10.2006 - V ZR 66/06 - NJW 2007, 1874 - juris, Tz. 16). Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann hier aber schon nicht vom Fehlen eines der V... GmbH erteilten Auftrages des Klägers und seiner Ehefrau ausgegangen werden. Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass er und seine Ehefrau der V... GmbH keinen eigenen Auftrag erteilt haben. Etwa aus seinem Vorbringen, die Beklagte habe die V... GmbH mit dem Vertrieb der Wohnungen beauftragt und ihr Prospekte mit dem Ziel der Herbeiführung von Verträgen überlassen, kann jedenfalls nicht ohne weiteres entnommen werden, dass sie die V... GmbH nicht (auch) beauftragt haben. Im Gegenteil sprechen vielmehr der vom Kläger behauptete Ablauf der Kontaktaufnahme und dessen Entwicklung für einen solchen Auftrag: Wer auf einen sog. cold call die telefonische Anfrage eines Unbekannten, ob er Steuern sparen möchte, bejaht und daraufhin einen Termin vereinbart, in dem er u. a. seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse offenbart, auf deren Grundlage später ein Beratungsgespräch erfolgt, erteilt im Zweifel selbst einen Beratungsauftrag. Dafür spricht umso mehr, als hier die Beratung anfangs völlig offen war, es also nur allgemein um die Möglichkeit einer Steuerersparnis und nicht von vornherein um den Verkauf der Immobilie ging. (b) Darüber hinaus kann der Schluss auf ein Handeln des Vermittlers im Namen des Verkäufers zu ziehen sein, wenn der Verkäufer keine eigene Vermarktungstätigkeit entfaltet, sondern diese ausschließlich dem Vermittler überlassen hat und sich dessen Tätigkeit nicht auf die Vermittlung des Kaufvertrags beschränkt, er vielmehr die Interessenten auch über die steuerlichen Auswirkungen und die Finanzierung des Erwerbs berät (BGH, Urt. v. 13.10.2006 - V ZR 66/06 - NJW 2007, 1874 - juris, Tz. 17). Der Kläger hat jedoch nicht näher dazu vorgetragen, dass und gegebenenfalls wie die V... GmbH in die Vertriebsstruktur der Beklagten eingebunden ist. Allein aus seinem Vorbringen, die Beklagte habe die V... GmbH mit dem Vertrieb der Wohnungen beauftragt und ihr Verkaufsprospekte überlassen, folgt jedenfalls nicht, dass die Beklagte ihr den Vertrieb vollständig überlassen und ihr völlig freie Hand gelassen hatte. Dem Senat ist zudem aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren gegen die Beklagte bekannt, dass Immobilien der Beklagten auch über andere Vermittler vertrieben werden. (c) Schließlich können die Voraussetzungen der Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und durchzuführen, erfüllt sein, wenn der Vermittler als „Repräsentant„ des Verkäufers auftritt, er als dessen Beauftragter in den Beratungsbögen bezeichnet wird und der Verkäufer ihm die Vergütung (als Innenprovision) schuldet (BGH, Urt. v. 31.10.2003 (V ZR 423/02), BGHZ 156, 37 - juris, Tz. 8). Daran fehlt es hier. Die V... GmbH ist weder als Repräsentantin noch als Bevollmächtigte der Beklagten bezeichnet worden oder aufgetreten. Im Verkaufsprospekt der Beklagten (Anlage B 1) wird sie nicht erwähnt. Der Berechnungsbogen vom 27. Mai 2006 (Anlage 2) trägt das Logo der V... GmbH und enthält keine Angaben zur Beklagten. Dass die V... GmbH nach dem mit dem Kläger und seiner Ehefrau am 27. Mai 2006 geschlossenen Vermittlungsvertrag (Anlage B 7) eine Innenprovision von der Beklagten als Verkäuferin erhalten sollte, spricht ebenfalls nicht dafür, dass sie für die Beklagte handeln bzw. beraten wollte. Eine solche Provisionsabrede kommt auch im „normalen„ Maklergeschäft vor. Im Übrigen vermag die erst nach der Auswahl von Anlageform und -objekt - und damit nach der Beratung - getroffene Provisionsvereinbarung den vorangegangenen Ablauf und den dadurch geprägten Charakter des Verhältnisses zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau zur V... GmbH nicht mehr zu beeinflussen. (2) Es fehlt auch an sonstigen Umständen, aus denen sich - einzeln oder in einer Gesamtschau - ein Handeln der V... GmbH für die Beklagte aus Sicht eines verobjektivierten Empfängers ergibt (§§ 133, 157 BGB). Ein solcher Umstand könnte etwa darin gesehen werden, wenn es bei den Gesprächen im Ergebnis immer nur um die Veräußerung von Wohnungen der Beklagten gegangen wäre und damit die Beklagte erkennbar (wirtschaftlich) hinter der V... GmbH gestanden hätte. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Im Gegenteil war nach dem vom Kläger geschilderten Gesprächsverlauf das Beratungsergebnis von Anfang an völlig offen und mit der Vermittlung einer Wohnung zunächst nicht zu rechnen. Dass die V... GmbH die Wohnung der Beklagten im Anlagebestand hatte, genügt allein als Anhaltspunkt für ein Handeln für die Beklagte nicht. Anders könnte diese zu bewerten sein, wenn die V... GmbH damals nur Wohnungen der Beklagten im Bestand gehabt hätte. Dazu oder - wie bereits ausgeführt - zur Vertriebsstruktur der Beklagten ist aber vom Kläger nichts vorgetragen worden und auch sonst nichts ersichtlich. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vermittlung der Wohnung das Ergebnis einer Auswertung verschiedener Anlageoptionen als für den Kläger und seine Ehefrau am besten geeignet war und damit eine unabhängige, individuelle Beratung erfolgt ist. Für ein unabhängiges Auftreten der V... GmbH nach außen spricht auch, dass sie einen eigenen Berechnungsbogen mit ihrem Logo benutzt hat. Dass in die Berechnung der V... s GmbH „wohnungsbezogene Angaben„ eingeflossen sind, lässt ebenfalls keinen Schluss auf ein Handeln für die Beklagte zu. Diese Daten lassen sich im Wesentlichen schon dem Verkaufsexposé (Anlage B 1; S. 23) entnehmen, so dass hierzu noch nicht einmal eine Nachfrage der V... GmbH bei der Beklagten erforderlich gewesen wäre. Darüber hinaus würde eine solche Nachfrage kein Beratungshandeln für die Beklagte begründen. Kein ausreichendes Indiz für die Annahme eines Beratungsvertrages mit der Beklagten ist zudem, dass die V... GmbH dem Kläger und seiner Ehefrau ein Verkaufsexposé der Beklagten übergeben hat. Ein Auftrag der Beklagten an die V... GmbH zum Vertrieb reicht nicht aus, um von einem selbständigen Beratungsvertrag mit der Beklagten auszugehen. Eine unabhängige, ergebnisoffene und damit eigene Beratung des Klägers und seiner Ehefrau hindert dies erkennbar nicht. b) Damit kann dahinstehen, dass darüber hinaus ein Beratungsfehler nicht dargetan ist. Eine Falschberatung folgt insbesondere nicht daraus, dass die vom Kläger behauptete - und vom Landgericht fehlerhaft als unstreitig behandelte - monatliche Zuzahlung von 388,13 € höher ist als der ursprünglich kalkulierte Eigenaufwand von 141,- €. Vielmehr hätte der Kläger dazu vortragen müssen, warum er mehr zahlt und dass dies auf einem im Zeitpunkt der Beratung bzw. des Vertragsschlusses absehbaren Fehler der Beklagten beruht, weil z.B. zu geringe Belastungen oder zu hohe Steuervorteile in die Berechnung eingestellt oder nicht alle relevanten Daten ermittelt oder berücksichtigt worden sind. Eine höhere Zahlung ist auch bei richtiger Beratung möglich, sei es dass sich aufgrund damals nicht absehbarer Entwicklungen etwa die Instandhaltungskosten für das Haus erhöht haben, sei es dass der Kläger (eigenständig) eine höhere Darlehenstilgung vereinbart oder nur höhere Zinsen als angesetzt bekommen hat. Das Landgericht hat zudem zu Unrecht einen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Angaben im Berechnungsbogen vom 27. Mai 2006 darüber täuschten, dass Steuervorteile nur rückwirkend und nicht laufend monatlich zu erzielen seien. Der Kläger hat sich darauf nicht gestützt, so dass es insoweit schon an Parteivortrag dazu fehlt, dass darüber keine anderweitige Beratung erfolgt ist bzw. überhaupt eine Fehlvorstellung auf Klägerseite bestand. Ein unterlassener Hinweis auf die Verpflichtung zur Hausgeldzahlung vermag einen Beratungsfehler ebenfalls nicht zu begründen. Der Kläger trägt schon nicht vor, worüber er konkret nicht aufgeklärt worden sein soll. Dass möglicherweise der Begriff „Hausgeld„ selbst nicht thematisiert worden ist, schadet nicht. Maßgebend kann nur sein, dass die Kosten, die dahinterstehen, - also üblicherweise Belastungen durch das Wohneigentum, die nicht auf den Mieter umgelegt werden können - angesprochen worden sind. Im Berechnungsbogen sind solche Kosten für „voraussichtliche Instandhaltung, Nebenkosten, Verwaltung„ mit 487,- € p.a. jedoch ausgewiesen. Schließlich muss entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht auf ein allgemeines Leerstandsrisiko hingewiesen werden. Dass eine Wohnung leer stehen kann, insbesondere dass Mieter eine Wohnung kündigen oder „einfach verschwinden„ können, ist eine allgemein bekannte Tatsache, über die nicht aufgeklärt werden muss. Im Übrigen war die streitgegenständliche Wohnung vom 1. November 2006 bis zum 30. September 2008 und seit dem 1. November 2008 ununterbrochen vermietet; auch sind sonstige Anhaltspunkte dafür, dass es sich etwa um eine „Schrottimmobilie„ handelte, nicht ersichtlich. 2. Die geltend gemachten Ansprüche folgen auch nicht aus einer (arglistigen) Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau. Eine wirksame Anfechtung ihres Kaufvertragsangebots wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB und Schadensersatzansprüche deswegen scheiden bereits deswegen aus, weil die Beklagte weder selbst getäuscht hat noch ihr eine etwaige Täuschung der V... GmbH als ihrer Hilfsperson zuzurechnen ist und der Kläger auch dazu nichts vorgetragen hat, dass die Beklagte eine solche Täuschung der V... GmbH kannte oder kennen musste (§ 123 Abs. 2 S. 1 BGB). Soweit sich der Kläger hierzu im Übrigen allein auf unterlassene Hinweise zur Zahlungspflicht von Hausgeld und zum Leerstandsrisiko stützt, kommt schon eine Täuschung mangels Aufklärungspflicht nach Maßgabe der vorangehenden Ausführungen (1 b)) nicht in Betracht. Dass im Übrigen die Jahresfrist zur Anfechtung nach § 124 BGB nicht gewahrt sein dürfte, die Kausalität zweifelhaft ist und zudem ein Anfechtungsausschluss nach § 144 BGB im Raume steht, bedarf daher keiner weiteren Ausführungen mehr. 3. Dem Kläger war auf die entsprechenden Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung keine Schriftsatzfrist mehr zu gewähren, da ihm ergänzender Sachvortrag dazu nach Erklärung seiner Prozessbevollmächtigten nicht möglich ist. Zwar war der Kläger selbst, dessen persönliches Erscheinen zur Sachverhaltsaufklärung nach § 141 Abs. 1 ZPO angeordnet war, nicht zum Termin erschienen. Doch teilte seine nach § 141 ZPO bevollmächtigte Prozessbevollmächtigte mit, dass weitergehende Angaben zum Ablauf der Anbahnung und Durchführung der Beratung als bisher schriftsätzlich vorgetragen worden sind, vom Kläger nicht gemacht werden können. Die beantragte Schriftsatzfrist zur Aufarbeitung und Darstellung der Rechtslage war dem Kläger nicht einzuräumen, da eine Relevanz solcher Ausführungen für die Entscheidung nicht besteht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.