21 U 110/22

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Juli 2022, Az. 12 O 197/18, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die Klägerin macht restlichen Werklohn für Arbeiten an Außenanlagen des Wohnhauses des Beklagten und die Freistellung von Rechtsanwaltskosten geltend. Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt: Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. Juli 2022 als derzeit unbegründet abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei eine Abnahme der klägerischen Leistungen nicht festzustellen. Die Werkleistung sei nach dem eingeholten Sachverständigengutachten auch nicht abnahmereif, weil wesentliche Mängel vorlägen. Ein Abrechnungsverhältnis liege ebenfalls nicht vor. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin rügt: Es sei von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen, weil der Beklagte wegen der behaupteten Mängel ausweislich seiner Schreiben vom 30. August 2017 (K 3) und vom 25. September 2017 (K 4) Minderung und Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend mache. Vor diesem Hintergrund sei es unbillig, die Fälligkeit des Werklohns zu verweigern. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Abnahme der Werkleistung durch die Beweisaufnahme erwiesen. Überdies sei die Abnahme konkludent durch Ingebrauchnahme erfolgt. Es lägen auch keine wesentlichen Mängel vor. Die Klägerin beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, 1. an sie 24.974,81 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2017 zu zahlen, 2. sie gegenüber Rechtsanwalt XXX von der Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsvergütung aus der Rechnung vom 19. Juni 2018 in Höhe von 808,- EUR netto freizustellen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. April 2023 (Bl. 12 f d.A.) Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht derzeit kein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB zu, weil die Werklohnforderung noch nicht fällig ist, §§ 641 Abs. 1, 640 BGB. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen, die sich der Senat zu eigen macht und die auch durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden. Die Würdigung des Beweisergebnisses gemäß § 286 BGB durch das Landgericht zu der von der Klägerin behaupteten Teil- bzw. Gesamtabnahme der Leistungen ist nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Landgericht in der Gesamtschau davon ausgegangen, dass die Parteien lediglich eine vorläufige gemeinsame Bautenstandsfeststellung mit Blick auf die einstweilige Arbeitseinstellung vorgenommen haben. Der von der Klägerin für die behauptete Abnahme der Werkleistung benannte Zeuge XXX hat eine solche gerade nicht bestätigen können. Nach seiner Aussage habe die Ortsbegehung im Dezember 2016 stattgefunden, weil die Arbeiten erst im Frühjahr fortgesetzt werden sollten. Soweit er angegeben hat, der Beklagte habe die bei der Begehung abgelaufenen Bereiche als seinen Ansprüchen entsprechend bestätigt, reicht dies hier nicht aus, um die Billigung der Werkleistung durch den Beklagten festzustellen. Zu Recht hat das Landgericht auch eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme verneint. Allein der Begehung oder Nutzung der Außenanlagen durch den Beklagten kommt kein entscheidender Erklärungswert zu, da er das auf Grundstück befindliche Wohngebäude bereits zum Zeitpunkt der Leistungserbringung der Klägerin bewohnte und der Zugang nur über die Außenanlagen möglich war. Eine stillschweigende Billigung der Werkleistung durch den Beklagten scheidet auch deshalb aus, weil die Klägerin ihre Leistung ausweislich des Sachverständigengutachtens vom 7. September 2020 und vom 6. September 2021 nicht vertragsgemäß erbracht hat und der Beklagte diverse Mängel angezeigt hatte. Ferner ist nicht von einer fiktiven Abnahme gemäß der hier anzuwendenden Vorschrift des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. auszugehen, da nach dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen XXX noch wesentliche Mängel vorliegen und der Beklagte deshalb nicht zur Abnahme verpflichtet ist. Denn nur wenn der Besteller zur Abnahme verpflichtet ist, ist der Unternehmer nicht gezwungen, zunächst auf Durchführung der Abnahme zu klagen; vielmehr kann er sofort die Vergütungsforderung geltend machen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2010 – 4 U 129/08 – Rn. 54, zitiert nach juris). Ein Mangel des Bauwerks oder eine noch ausstehende Restarbeit steht einer Abnahme bzw. der Abnahmereife lediglich dann nicht entgegen, wenn der Mangel beziehungsweise die Restleistung nach Art, Umfang und vor allem Auswirkungen derart unbedeutend ist, dass das Interesse des Auftraggebers an seiner Beseitigung vor einer Abnahme nicht schützenswert ist. Nur in einem solchen Fall ist das Werk gleichwohl abnahmereif (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil v. 25.01.2012 – 4 U 7/10 – Rn. 54 m.w.N., zitiert nach juris). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf das eingeholte Sachverständigengutachten zutreffend ausgeführt, dass wesentliche Mängel bestehen. Auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung zu den Mängeln am Zaun, der Pflasterung der Auffahrt und des Gehwegs sowie der Terrasse wird Bezug genommen. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf ein Abrechnungsverhältnis berufen, um die Fälligkeit der geltend gemachten Werklohnforderung zu begründen. Hierzu muss der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringen, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen (BGH, Urteil v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13 – Rn. 44 m.w.N.). Eine Abnahme ist als Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohns dann nicht mehr erforderlich, wenn sich der Auftraggeber gegen die Werklohnforderung allein mit auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsansprüchen verteidigt, aber keine Nacherfüllung mehr verlangt, weil in diesem Fall ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien eingetreten ist (BGH, Urteil v. 10.10.2002 – VII ZR 315/01 – Rn. 11 m.w.N., zitiert nach juris). Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil v. 07.06.2012 – 12 U 234/11 – Rn. 13 m.w.N., zitiert nach juris). Entscheidend nach der vorgenannten Rechtsprechung ist, dass der Besteller nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will und es ihm nicht mehr um die Werkleistung in Erfüllung des Vertrages geht. Dies hat der Beklagte bislang nicht zum Ausdruck gebracht. Soweit der Beklagte in seinem Schreiben vom 30.8.17 (K3) ausgeführt hat „Hier muss eine Minderung akzeptiert werden“ bezieht sich sein Schreiben ausweislich des Betreffs und des Inhalts auf die Prüfung der Schlussrechnung vom 31.07.2017. Die wegen der Minderung gewählte Formulierung schließt auch nicht beauftragte Leistungen mit ein, weshalb das Schreiben nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont allein als Kürzung der Rechnung zu verstehen ist. Ein ausdrücklicher oder sonst anzunehmender Verzicht auf die weitere Erfüllung bzw. Nacherfüllung ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Vielmehr will der Beklagte – wie am Schluss des Schreibens ersichtlich – das weitere Vorgehen besprechen. Gleiches gilt hinsichtlich des Schreibens vom 25. September 2017 (K4, B 13). Hierin erfolgt eine erneute Rechnungsprüfung aus Sicht des Beklagten, „welcher Rechnungsbetrag gerechtfertigt ist“. Zwar ist zu den einzelnen Beträgen ein Minderungsgrund und –betrag ausgewiesen. Dies ist aber ausdrücklich als Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung formuliert und zu werten. Auch wenn der Beklagte mit diesem Schreiben seinen Erfüllungsanspruch nicht explizit weiter verfolgt, lehnt er die Nacherfüllung durch die Klägerin aber auch nicht ab. Eine Minderungserklärung im Rechtssinne gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt dieses Schreiben nicht dar. Die Klägerin geht in ihrer Klageschrift vom 2. Oktober 2018 (S. 6, Bl. 6 Bd. I d.A.) selbst davon aus, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 25. September 2017 konkrete Mängelrügen erhoben hat. Eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung ist nicht durch eine schlüssige Kündigung seitens der Parteien oder eine faktische einvernehmliche Vertragsaufhebung entbehrlich geworden. Der Beklagte ging ab Dezember 2016 allenfalls unter der Voraussetzung, dass die Klägerin keine weiteren Forderungen stellt, von einer Beendigung des Vertrags aus. Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie ihre Leistungen vertragsgerecht erbracht, so dass die wechselseitigen Vertragspflichten weiterhin bestehen. Auch mit seinem Schreiben vom 28. Juni 2018 (Anlage K 6) verzichtet der Beklagte nicht auf eine Nacherfüllung. Er lehnt lediglich eine weitere Zahlung ab. Aus dem Umstand, dass der Beklagte unstreitig einige Mängel im Wege der Selbstvornahme beseitigt hat, folgt ebenfalls keine Überleitung des Werkvertrags in ein Abrechnungsverhältnis. Denn wenn nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs allein das Verlangen eines Kostenvorschusses hierfür nicht ausreicht, gilt dies für eine etwaige Eigenleistung erst recht. Denn das Recht zur Selbstvornahme du der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch und den Nacherfüllungsanspruch unberührt (BGH, Urteil v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13 – Rn. 45 m.w.N., zitiert nach juris). Auch in einem solchen Fall kann der Auftraggeber – auch aus Gewährleistungsgründen - ein Interesse daran haben, dass der Unternehmer die Werkleistung entweder selbst noch einmal mangelfrei vollendet oder sich die Vorleistung zu eigen macht. Auch wenn der Beklagte einige Mängel selbst behoben hat, verlangt er jedenfalls teilweise wegen anderer Mängel weiterhin deren Beseitigung, was ausreichend ist und die Annahme eines reinen Abrechnungsverhältnisses hindert. III. Über die Kosten ist gemäß § 97 Abs. 1 ZPO entschieden worden. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht – in Anwendung der ausreichend ergangenen, auch höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall – auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.