21 U 59/21

Leitsatz: 1. Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 ZPO, wonach in einem anhängigen Verfahren die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen hat, sind nicht gegeben, wenn eine entsprechende Bestellung der Prozessbevollmächtigten dem Gericht weder durch den Kläger noch durch den Beklagten verlautbart worden ist. Eine nur außergerichtliche Anzeige eines Vertretungsverhältnisses gegenüber dem Prozessgegner führt nicht zur Anwendung des § 172 ZPO.(Rn.8) 2. Ein Kläger (bzw. sein Prozessbevollmächtigter) ist nicht verpflichtet, die Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Passivrubrum der Klageschrift als Prozessbevollmächtigte aufzuführen. Eine solche Verpflichtung folgt weder aus § 172 ZPO noch aus der berufsrechtlichen Regelung des § 12 BORA.(Rn.9) Der Senat beabsichtigt, die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. I. Die Klägerin macht als Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Beklagte als Bauträgerin einen Anspruch auf Ersatz entstandener Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 446.609,22 € geltend. Die Klage ist der Beklagten unter der Anschrift ihres Geschäftssitzes am 31.12.2020 zugestellt worden. Am 08.02.2021 ist gegen die Beklagte ein zusprechendes Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergangen, welches der Beklagten am 11.02.2021 durch Einwurf in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten zugestellt worden ist. Die Zustellung des Versäumnisurteils an die Klägerin erfolgte am 12.02.2021. Mit Schriftsatz vom 06.04.2021 hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in 1. Instanz und des prozessualen Geschehens in 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Mit Urteil vom 27.04.2021 hat das Landgericht den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Anspruch nicht innerhalb der Frist des § 339 Abs. 1 ZPO bei Gericht eingegangen und damit unzulässig sei. Die Zustellung des Versäumnisurteils sei nicht deswegen unwirksam gewesen, weil sie sich nicht an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgenommen worden sei. Nach § 172 Abs. 1 ZPO habe die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten nur dann zu erfolgen, wenn es einem bestellten Prozessbevollmächtigten zu Beginn der Zustellung gegeben habe und die Bestellung verlautbart worden sei. Letzteres sei vorliegend nicht der Fall gewesen, denn ein Beklagtenvertreter sei weder in der Klageschrift benannt worden, noch sei aus den der Klageschrift beigefügten Anlagen ersichtlich gewesen, dass die nunmehrigen Beklagtenvertreter die Beklagten als Prozessbevollmächtigten vertreten würden. § 172 Abs. 1 ZPO sei auch nicht analog anwendbar. Eine entsprechende Regelungslücke bestehe nicht, auch wenn die Beklagtenvertreter den Klägervertreter mit Schriftsatz vom 28.11.2017 gebeten hätten, die Korrespondenz in dieser Sache ausschließlich über das Büro der Beklagtenvertreter zu führen. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Zur Begründung führt sie aus, dass keine wirksame Zustellung der Klage vorgelegen habe, weil die Zustellung gemäß § 172 ZPO, zumindest in entsprechender Anwendung, an ihrer Prozessbevollmächtigten hätte erfolgen müssen, sodass ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vorliege. Die Beklagte beantragt, das mit der Berufung angegriffene Urteil Landgericht Berlin vom 27.04.2021 – 20 O 234/20 – aufzuheben und an das Landgericht Berlin zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Das Landgericht ist nach Ansicht des Senats zutreffend davon ausgegangen, dass der Einspruch der Beklagten vom 06.04.2021 gegen Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin, welches der Beklagten am 11.02.2021 und der Klägerin am 12.02.2021 zugestellt worden ist, nicht rechtzeitig erfolgt ist, sodass er als unzulässig zu verwerfen war. 1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Zustellung des Versäumnisurteils wirksam am 11.02.2021 gemäß § 180 ZPO durch Einwurf in den Briefkasten in die Geschäftsräume der Beklagten erfolgt ist. Weiter zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Zustellung nicht deswegen unwirksam ist, weil sie nicht an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgenommen wurde. Insoweit ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 ZPO, wonach in einem anhängigen Verfahren die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen hat, nicht vorgelegen haben, da eine entsprechende Bestellung der Beklagtenvertreter als Prozessbevollmächtigte dem Gericht weder durch die Klägerin noch durch die Beklagte verlautbart worden ist. Eine entsprechende Bestellung als Prozessbevollmächtigte ergibt sich auch nicht aus der Anlage K5 zur Klageschrift, in der die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten der Klägerin vorgerichtlich mitteilen, dass die Korrespondenz in dieser Sache bitte ausschließlich über das Berliner Büro der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu führen sei. Abgesehen davon, dass es nicht Sache des zustellenden Gerichts ist, aus den Anlagen zur Klageschrift zu ermitteln, ob möglicherweise bereits ein Prozessbevollmächtigter der beklagten Partei bestellt worden ist, ergibt sich auch daraus bereits nicht, dass die jetzigen Prozessbevollmächtigten zum Zeitpunkt der Klagezustellung bereits eine Prozessvollmacht gehabt haben. Allein mit der Einreichung dieser Anlage hat die Klägerin somit dem Gericht noch nicht zur Kenntnis gegeben, dass die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bereits zum Zustellungszeitpunkt als Prozessbevollmächtigte bestellt gewesen sind. Zwingende Voraussetzung für eine Bestellung im Sinne des § 172 Abs. 1 ZPO ist jedoch, dass dem Gericht Mitteilung von einem Vertretungsverhältnis gemacht worden ist (BGH NJW-RR 2000, 444, beck-online). Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass bereits eine nur außergerichtliche Anzeige eines Vertretungsverhältnisses gegenüber dem Prozessgegner zur Anwendung des § 172 ZPO führen muss, entspricht dies nicht der Rechtslage. 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Klägerin auch nicht verpflichtet, die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Passivrubrum der Klageschrift als Prozessbevollmächtigte aufzuführen. Eine solche Verpflichtung folgt weder aus § 172 ZPO noch aus der berufsrechtlichen Regelung des § 12 BORA (vgl. BGH NJW 2011, 1005 Rn. 13, beck-online), zumal der Klägerin ansonsten das Risiko aufgebürdet worden wäre, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter der Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist (Musielak/Voit/Wittschier, 18. Aufl. 2021, ZPO § 172 Rn. 3). Die Beklagte trägt insoweit auch keine rechtlichen Argumente vor, die eine andere Bewertung rechtfertigen würden, sondern beschränkt sich letztlich auf die Aussage, dass nach ihrer Auffassung eine Zustellung gemäß § 172 Abs. 1 BGB an die jetzigen Prozessbevollmächtigten geboten gewesen wäre. Auch folgt nicht aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten und das von ihr beschäftige Personal aus Russland stammt und aufgrund der Corona-Pandemie in der Zeit vom 02.11.2020 bis 18.04.2021 eine Einreise aus Deutschland ohne wichtigen Grund nicht möglich gewesen ist, etwas anderes. Denn insoweit ist es Sache der Beklagten als einer juristischen Person, die ihre Geschäfte in Deutschland ausübt, dafür zu sorgen, dass ihr Schriftstücke zugestellt werden können, zumal Einschränkungen aufgrund der Pandemie nach ihrem Vortrag seit dem 02.11.2020 bestanden haben, während die Zustellung des Versäumnisurteils erst am 11.02.2021 erfolgt ist. Insoweit hätte die Beklagte ausreichend Gelegenheit gehabt, dafür zu sorgen, dass sie trotz der Ortsabwesenheit ihres Geschäftsführers und des sonstigen bisherigen Personals von zugestellten Schriftstücken Kenntnis erhält. 3. Schließlich kommt auch keine analoge Anwendung des § 172 ZPO in Betracht. Eine analoge Anwendung einer Rechtsnorm setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Zweck des § 172 Abs. 1 ZPO beschränkt sich allerdings darauf, dafür Sorge zu tragen, dass nach Bestellung eines Prozessbevollmächtigten in einem anhängigen Prozess dieser alleiniger Zustellungsadressat ist, um zu gewährleisten, dass er im gesamten Verfahren Kenntnis von zuzustellen Schriftstücken nehmen kann. Soweit der Gesetzgeber diese Regelung an dem Zeitpunkt der Verlautbarung der Bestellung im anhängigen Verfahren geknüpft hat, war dies eine bewusste Entscheidung und führt nicht dazu, dass für den Zeitpunkt vor der Bestellung im Verfahren eine Regelungslücke anzunehmen ist, die durch analoge Anwendung der Regelung aufzufüllen wäre. Allein der Umstand, dass es unter den gegebenen Umständen für die Beklagte möglicherweise günstiger gewesen wäre, wenn eine Pflicht bestanden hätte, an die sich bereits vorgerichtlich gemeldeten Bevollmächtigten der Beklagten zuzustellen, begründet nicht die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke. Zu Recht geht das Landgericht auch davon aus, dass sich aus den vom der Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7 20.05.2020 (– 2 BvR1809/17) und 16.07.2016 (2 BvR 1614/14) keine analoge Anwendung des § 172 ZPO ergibt; vielmehr hatte sich in den dort entschiedenen Fällen bereits mit dem Widerspruch gegen einen Mahnbescheid ein Prozessbevollmächtigter bestellt, was von den dortigen Gerichten entgegen § 172 ZPO übersehen worden war. 4. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme auf den Hinweis binnen 3 Wochen. Es wird anheimgestellt, binnen derselben Frist zu prüfen, ob die Berufung zurückgenommen werden soll.