20 U 224/12

Leitsatz: Wird eine Routinebehandlung (hier Nähen einer Wunddehiszenz, Setzen einer Lokalanästhesie) nicht dokumentiert, ist aber zu erwarten, dass in der Medikamentendokumentation ein Lokalanästhetikum vermerkt ist. Fehlt auch dieses, ist von einem Nichtsetzen der Betäubung auszugehen.(Rn.20) Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.07.2012 - 36 O 109/10 - abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2010 zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 546,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.07.2010 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 40 % und der Beklagte 60 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen. Die Klägerin verlangt Schmerzensgeld und Schadensersatz anlässlich einer vom Beklagten durchgeführten Operation zur Beseitigung einer sog. Hammerzehe. Wegen mehrjähriger Fußbeschwerden rechts wurde die Klägerin bei dem Beklagten im Dezember 2006 vorstellig. Der Beklagte erläuterte der Klägerin die geplante Operation anhand einer Skizze. Am 4.4.2007 fand der Eingriff statt (Umstellungsosteotomie mit Plattenosteosynthese, Basisaufrichtung des 3. und 4. Fußstrahls mit 3-Loch-Platte). Die Klägerin erhielt einen Verbandsschuh, aus dem am 5.4.2007 Blut austrat. Am 6.4.2007 wurde die siebenstichige Naht erneut genäht, wobei streitig ist, ob die Klägerin eine Betäubung erhielt. Am 7.4.2007 wurde die Klägerin entlassen. Im Oktober 2007 unterzog sich die Klägerin einer weiteren Operation am Fuß in einem anderen Krankenhaus, wobei die Platte entfernt und durch Knochensubstanz aus der Hüfte der Klägerin ersetzt wurde. Vom 29.10. bis Dezember 2007 trug die Klägerin einen Gips bis zur Höhe des Knies. Anschließend musste sie 6 Wochen einen Vorderfußentlastungsschuh tragen. Die Klägerin warf dem Beklagten erstinstanzlich einen Behandlungsfehler vor, da er den 1. Fußstrahl zu sehr gekürzt habe und hierdurch eine komplexe Störung der Fußstatik verursacht habe. Dies wirke sich auf ihre Fähigkeit zum Gehen aus und sei mit Schmerzen verbunden; auch würden Knie und Hüfte in Mitleidenschaft gezogen. Alle Beeinträchtigungen hinterließen auch seelische Spuren. Der Beklagte habe zudem eine Schraube der Platte nicht angezogen gehabt. Das Vernähen ohne Betäubung sei extrem schmerzhaft gewesen. Einer Operation am 3. und 4. Fußstrahl habe sie nicht zugestimmt. Sie hält ein Schmerzensgeld von 15000 € für angemessen. Der Beklagte hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben hinsichtlich der erst in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Aufklärungsrüge und der Prozesszinsen. Das Landgericht hat - sachverständig beraten durch Dr. S... - den Beklagten zur Zahlung von 300 € Schmerzensgeld sowie Schadensersatz für vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 77,95 € verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, die Klägerin habe beweisen können, dass das Nähen der aufgegangenen Wundnaht ohne Betäubung behandlungsfehlerhaft gewesen sei. Das Bestreiten des Beklagten zum Vernähen ohne Betäubung sei als verspätet zurückzuweisen, weil es eines weiteren Termins zur Beweisaufnahme bedurft hätte. Ob die Verwendung einer 3-Loch-Platte behandlungsfehlerhaft gewesen sei, könne dahingestellt bleiben, weil die Klägerin nicht habe beweisen können, dass hierdurch der geltend gemachte Schaden herbeigeführt worden sei. Dies folge aus den Ausführungen des Sachverständigen. Ein etwaiger Behandlungsfehler sei auch nicht als grob einzuordnen. Für die Operation habe in jeder Hinsicht eine Indikation vorgelegen. Die Durchtrennung des 3. und 4. Mittelfußknochens sei nicht fehlerhaft gewesen; eine Verkürzung des 1. Fußstrahls sei nicht festgestellt worden. Ob der Schraubenbruch auf einem Behandlungsfehler beruht habe, habe nicht mehr festgestellt werden können. Ein Schraubenbruch ziehe auch keinen Anscheinsbeweis nach sich mit der Folge, dass eine Pflichtverletzung des Beklagten zu vermuten wäre. Postoperativ habe kein Vorderfußentlastungsschuh verordnet werden müssen. Der klägerische Vortrag zu einer fehlenden Einwilligung für die Operation am 3. und 4. Fußstrahl sei verspätet. Der Vortrag sei auch unsubstantiiert gewesen. Aus dem Nähen ohne Betäubung sei kein Dauerschaden entstanden. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, allein für das Nähen ohne Betäubung sei ein Schmerzensgeld von 15000 € angemessen. Der Beklagte ist der Berufung entgegengetreten. Mit der Berufungserwiderung hat der Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Er habe auf den Vortrag der Klägerin wahrheitsgemäß nicht bestritten, dass eine Narkose - i.S. einer Vollnarkose - nicht verabreicht worden sei. Erstmals im Schriftsatz vom 23.2.2012 habe die Klägerin davon gesprochen, dass die Naht ohne Betäubung gesetzt worden sei. Dies habe er, der Beklagte, vorsorglich bestritten. Das Landgericht hätte die Klage wegen des Nähens ohne Narkose abweisen müssen, weil sich die Klage hierauf nicht gestützt hätte. Insoweit hätte es auch an einem klägerischen Vortrag zu den erlittenen Beeinträchtigungen gefehlt. Dem Beweisangebot zur Vernehmung des von der Klägerin für ein Nähen ohne Narkose benannten Dr. P... sei daher nicht nachzugehen gewesen. Für ein Nähen ohne Betäubung hätte das Landgericht kein Schmerzensgeld ausurteilen dürfen. Die Nebenforderungen seien mangels anwaltlicher Vertretung unberechtigt. Verzug hätte nicht vorgelegen. Der Zeuge habe im übrigen noch rechtzeitig vom Gericht geladen werden könne, jedoch sei die Ladung an einer fehlenden aktuellen Anschrift gescheitert. Dies sei nicht dem Beklagten anzulasten. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteienvertreter nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist zum Teil erfolgreich. Die Anschlussberufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin wegen Setzens der Naht ohne Betäubung nach Wunddehiszens am 6. April 2007 ein Schmerzensgeld nach § 823 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten zusteht. Allerdings hat es dieses Schmerzensgeld zu gering angesetzt. Der Senat hält insoweit einen Betrag von 6.000 EUR für angemessen, aber auch ausreichend. Soweit sich die Klägerin ein höheres Schmerzensgeld vorstellte, war die Berufung zurückzuweisen. Die Anschlussberufung ist entsprechend erfolglos. Im einzelnen: Dem Beklagten ist zuzugeben, dass das Landgericht das Bestreiten des Beklagten - er habe eine örtliche Betäubung gesetzt - nicht als verspätet zurückweisen durfte. Denn unabhängig davon, ob das Bestreiten zur Frage der örtlichen Betäubung überhaupt zu spät erfolgte, führt es in keinem Fall zu einer Verzögerung des Rechtsstreits. Denn ursächlich dafür, dass der erstinstanzlich benannte Zeuge P..., den das Landgericht noch versucht hatte, zum Termin am 27.6.2012 zu laden, nicht vernommen werden konnte, ist gerade nicht das verspätete Bestreiten des Beklagten, sondern der Umstand, dass die von der Klägerin angegebene ladungsfähige Anschrift nicht korrekt war. Dieser Umstand hätte nach § 356 ZPO dazu führen müssen, dass der Klägerin eine Frist zur Beibringung einer ladungsfähigen Anschrift gesetzt wird. Allein diese (korrekte) verfahrensrechtliche Vorgehensweise hätte es dann erfordert, einen neuerlichen Termin anzuberaumen, nicht aber - wie das Landgericht ausführt - das vermeintlich späte Bestreiten des Beklagten. Da das Bestreiten des Beklagten zur Frage der örtlichen Betäubung nicht als verspätet anzusehen ist, muss die entsprechende Behauptung der Klägerin als streitig angesehen werden. Für ihre Behauptung, sie sei ohne Betäubung mit 7 Stichen genäht worden, hat grds. sie als Patientin die Beweislast. Auf den zunächst von ihr benannten Zeugen P... bezieht sie sich ausdrücklich nicht mehr, da dieser ihr gegenüber angegeben habe, sich nicht mehr an die Behandlung erinnern zu können. Den Beweis kann sie jedoch über die Grundsätze der ärztlichen Dokumentation führen. Wenn sich aus den Krankenunterlagen nicht der geringste Hinweis auf eine örtliche Betäubung vor Sekundärnaht findet, ist nach diesen Grundsätzen davon auszugehen, dass diese nicht erfolgt ist. Dass die Praxisunterlagen des Beklagten hierzu (Sekundärnaht, Betäubung) nichts erwähnen, ist insoweit unschädlich, da die Klägerin zum fraglichen Zeitpunkt noch stationär aufgenommen war, also gar nicht in der Praxis des Beklagten betreut wurde. Es findet sich jedoch auch in den Unterlagen der Schlossparkklinik kein Hinweis auf eine örtliche Betäubung. Hier ist im ärztlichen Verlauf für den 6.4.2007 die Wunddehiszenz und die Sekundärnaht vermerkt; es findet sich kein Hinweis auf eine örtliche Betäubung. Selbst wenn man dem Beklagten zugestehen wollte, dies sei als Routinehandlung per se medizinisch nicht dokumentationsbedürftig, wäre jedoch dann zu erwarten gewesen, dass sich in der Dokumentation über die der Klägerin verabreichten Medikamente ein Hinweis auf ein Lokalanästhetikum findet. Am fraglichen Tag hat die Klägerin aber ausweislich der Dokumentation gar keine Medikation erhalten, die über das hinausging, was in den vorigen Tagen auch verabreicht wurde. Die einem Patienten verabreichten Medikamente zu dokumentieren ist nach Auffassung des Senats aber auch medizinisch erforderlich, da sonst gar nicht ausgeschlossen werden kann, dass es zu ungewollten Wechselwirkungen kommt. Angesichts dessen muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte der Klägerin kein Lokalanästhetikum verabreichte, bevor er die Wunddehiszenz durch Naht verschloss. Der Zeuge P... musste hierzu nicht gehört werden, da der Beklagte schon nicht substantiiert dargelegt hat, welches Medikament er wie verabreicht haben will. Für die von der Klägerin erlittenen Schmerzen (die der Sachverständige objektiv als kaum aushaltbar beschrieben hat) bei einer Wundnaht von unstreitig 7 Stichen ohne örtliche Betäubung, die gröblichst gegen die ärztliche Kunst verstößt und vom Senat als vorsätzliche Körperverletzung eingestuft wird, erscheint ein Schmerzensgeld von 6.000 EUR sowohl unter Ausgleichs- aber auch unter Genugtuungsaspekten angemessen. Bei einem Streitwert von 6.000 EUR ergeben sich unter Ansatz einer 1,3-fachen Gebühr die ausgeurteilten 546,69 EUR als zuzusprechende außergerichtliche Anwaltskosten. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs, 1, 708 Nr. 11, 713 ZPO. Die Revision war mangels Zulassungsgründen nicht zuzulassen, Es handelt sich um einen Fall, dessen Schwerpunkt im Tatsächlichen liegt.