2 Ws 253/16 Vollz

Leitsatz: 1. Im Verfahren nach den §§ 109 ff. StVollzG ist ein Feststellungsantrag gegenüber einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag subsidiär. Der Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist nach § 112 Abs. 1 StVollzG ändert daran nichts.(Rn.10) 2. Nach § 23 SVVollzG Bln steht Sicherungsverwahrten weder ein Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz noch ein (unbedingtes) Recht auf Arbeit zu.(Rn.14) 3. Nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 10 SVVollzG Bln steht Sicherungsverwahrten ein Vergütungsanspruch in aller Regel nur für tatsächlich geleistete Arbeit zu.(Rn.19) Die Rechtsbeschwerde des Sicherungsverwahrten gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin - Strafvollstreckungskammer - vom 13. Oktober 2016 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. I. 1. Der Beschwerdeführer befindet sich … in der Sicherungsverwahrung, die seit dem 1. Juni 2013 in der Einrichtung für den Vollzug der Sicherungsverwahrung auf dem Gelände der Justizvollzugsanstalt Tegel vollzogen wird. … Der Beschwerdeführer war für mehrere Jahre im Bereich A der Anstalt beschäftigt und in Lohnstufe 5 eingestuft. Zuletzt war er dort als Vorarbeiter tätig. Mit Bescheid vom 8. Oktober 2015, dem Antragsteller persönlich ausgehändigt am 9. Oktober 2015, wurde er mit Wirkung vom 29. September 2015 von dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz … unverschuldet abgelöst, weil er nach Mitteilung der Arztgeschäftsstelle der Einrichtung für den Vollzug der Sicherungsverwahrung zur damaligen Zelt aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, die ihm übertragenen Aufgaben zu erledigen. Mit Bescheinigung vom 29. September 2015 wurde eine vollständige Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich aller beruflichen Tätigkeiten vom 29. September 2015 bis zum 15. Oktober 2015 attestiert. Bis zum 21. Februar 2016 war der Beschwerdeführer sodann ohne Beschäftigung. Seit dem 22. Februar 2016 ist er im Bereich Z mit einer Vergütung nach der Lohnstufe 2 beschäftigt. Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 21. März 2016 wandte sich der Beschwerdeführer an die Anstalt und beantragte, ihn - möglichst ab sofort - wieder als Vorarbeiter im Bereich A einzusetzen und diese Tätigkeit wie zuvor nach Lohnstufe 5 zu vergüten, ihm für die Zeit der (vermeintlich) rechtswidrigen Ablösung von dieser Arbeit, in der er beschäftigungslos war, den Verdienstausfall (ca. 2.500 Euro) zu ersetzen, hilfsweise - für den Fall dass eine sofortige Beschäftigung im Bereich A aus tatsächlichen Gründen nicht möglich wäre - ab dem 22. Februar 2016 bis zum Zeitpunkt der erneuten Tätigkeitsaufnahme im Bereich A den Differenzbetrag zwischen Lohnstufe 2 und Lohnstufe 5 zu erstatten. Mit Bescheid vom 23. März 2016, der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers zugegangen am 31. März 2016, lehnte die Justizvollzugsanstalt die Anträge ab. Zu Begründung berief sich die Anstalt darauf, dass die ärztliche Entscheidung für die Verwaltung bindend gewesen sei und es daher seinerzeit keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung gegeben habe. Die Stelle habe nachbesetzt werden müssen, um die Versorgung der anderen Insassen nicht zu gefährden. Eine Entschädigung für entgangenes Arbeitsentgelt scheide aus, weil nur tatsächlich geleistete Arbeit vergütet werde. Auch unverschuldete Fehlzeiten unterlägen gemäß Nr. 15 Abs. 2 der Geschäftsordnung für die Beschäftigung und Qualifizierung der Gefangenen sowie der Arbeitsverwaltungen in den Justizvollzugsanstalten des Landes Berlin (GAV) keiner Vergütungspflicht. 2. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts es abgelehnt, im Hinblick auf den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14. April 2016 festzustellen, dass die Ablösung des Sicherungsverwahrten von der Arbeit im Bereich A ab dem 29. September 2015 rechtswidrig war und ihm für die Zeit der Ablösung von der Arbeit, in der er beschäftigungslos war (nämlich vom 29. September 2015 bis zum 22. Februar 2016), der Verdienstausfall (beziffert auf 3.080,70 Euro) zu ersetzen ist und zudem die Vollzugsbehörde zu verpflichten, ihn wieder an seinem früheren Arbeitsplatz zu beschäftigen. Auch den insoweit gestellten Hilfsantrag, ihm die Differenz zwischen seiner aktuellen Vergütung (Lohnstufe 2) und der vormaligen (Lohnstufe 5) zu erstatten, sollte eine Beschäftigung an seinem früheren Arbeitsplatz aus tatsächlichen Gründen nicht möglich sein, hat die Strafvollstreckungskammer zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Sicherungsverwahrte mit seiner allein auf die Sachrüge gestützten Rechtsbeschwerde. II. Die statthafte Rechtsbeschwerde ist teils unzulässig (dazu sogleich 1.) und teils unbegründet (dazu 2.). 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde (§ 118 StVollzG) ist hinsichtlich ihres Antrages zu 1. bereits unzulässig, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 116 Abs. 1 StVollzG vorliegen. Zu den allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen gehört es zunächst, dass ein zulässiger Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorgelegen hat, was der Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu überprüfen hat. (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 2 Ws 8/09 Vollz - [juris]). Zutreffend ist die Strafvollstreckungskammer davon ausgegangen, dass dies hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1. nicht der Fall ist. Die Rechtmäßigkeit der Ablösung des Beschwerdeführers von seiner Arbeit im Bereich A unterliegt nicht mehr der gerichtlichen Überprüfung, da diese Maßnahme mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandskräftig geworden ist. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Rechtsschutzgarantie ist zwar anerkannt, dass ein Feststellungsantrag zur Füllung eventueller Rechtsschutzlücken zulässig sein muss, obwohl das Strafvollzugsgesetz diese Antragsart nicht regelt (vgl. OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 2004, 29 = ZfStrVO 2004, 106; NJW 2003, 2843, 2844 mit weit. Nachweisen). Ganz überwiegend, so auch vom beschließenden Senat, wird aber angenommen, dass ein solcher Antrag neben einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag subsidiär ist (vgl. OLG Frankfurt am Main a.a.O.; KG, Beschlüsse vom 28. Juli 2006 - 5 Ws 426/06 Vollz - und vom 14. März 2007 - 2/5 Ws 325/05 Vollz - [juris]; a.A: OLG Karlsruhe ZfStrVO 2005, 299). Hätte der Antragsteller seine Rechte zulässigerweise mit einem Gestaltungsantrag verfolgen können, hat dies aber nicht getan, kann er die insoweit bestehenden Sachentscheidungsvoraussetzungen nicht mit einem Feststellungsbegehren umgehen. Gemäß § 112 Abs. 1 StVollzG muss der (Anfechtungs-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung binnen zwei Wochen nach Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe der Maßnahme oder ihrer Ablehnung gestellt werden. Der Bescheid vom 8. Oktober 2015, der die Ablösung des Antragstellers von der Arbeit als Vorarbeiter im Bereich A zum Gegenstand hatte, ist ihm unstreitig am 9. Oktober 2015 persönlich ausgehändigt worden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch erst deutlich nach Ablauf der Anfechtungsfrist - nämlich am 14. April 2016 - beim Landgericht Berlin eingegangen. 2. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig erhoben und erfüllt auch die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 116 Abs. 1 StVollzG in Verb. mit § 130 StVollzG, soweit sie den geltend gemachten Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz und die diesbezügliche Vergütung betrifft, denn in diesem Umfang gibt sie dem Senat Gelegenheit zur Fortbildung des Rechts (§ 116 Abs. 1 in Verb. mit § 130 StVollzG), weil er sich bisher zu den aufgeworfenen Rechtsfragen im Hinblick auf das Inkrafttreten des SVVollzG-Berlin vom 27. März 2013 noch nicht äußern konnte. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch in der Sache unbegründet. a) Zu Recht hat die Strafvollstreckungskammer es abgelehnt, die Vollzugsbehörde zu verpflichten, dem Untergebrachten einen bestimmten Arbeitsplatz - nämlich einen solchen als Vorarbeiter im Bereich A - zuzuweisen. Unter der Geltung des § 37 Abs. 2 StVollzG war anerkannt, dass einem Gefangenen nach einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. RegE, BT-Drucks. 7/918, 65 ff.) kein Rechtsanspruch auf Arbeit, Ausbildung oder arbeitstherapeutische Beschäftigung zusteht, sondern lediglich auf ermessenfehlerfreie Entscheidung der Vollzugsbehörde, insbesondere im Hinblick auf die beschränkten Beschäftigungskapazitäten bei der Auswahl der Bewerber (vgl. OLG Nürnberg NStZ 1981, 200; Arloth, StVollzG 3. Aufl., § 37 Rdn. 3). Erst recht bestand danach kein Rechtsanspruch auf Zuweisung einer bestimmten Arbeit (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Mai 2007 - 2 Ws 316/07 Vollz -) und zwar selbst dann nicht, wenn mehrere freie Arbeits- oder Ausbildungsplätze vorhanden sind (vgl. Arloth, a.a.O. § 37 Rdn. 3.). Der Vollzugsbehörde stand insoweit auch bei Eignung des Bewerbers ein Ermessenspielraum zu (vgl. KG, a.a.O.; KG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 - 5 Ws 228/04 Vollz -; vom 26. März 2002 - 5 Ws 188/02 Vollz - und vom 30. April 1984 - 5 Ws 532/83 Vollz -). Dabei durfte die Vollzugsbehörde auch die generelle Eignung des Gefangenen berücksichtigen (vgl. OLG Frankfurt NStZ 1983, 381). In § 37 Abs. 2 StVollzG heißt es: „Die Vollzugsbehörde soll dem Gefangenen wirtschaftlich ergiebige Arbeit zuweisen und dabei seine Fähigkeiten, Fertigkeiten und Neigungen berücksichtigen.“ Ähnlich lautet nun § 23 Abs. 1 Satz 1 SVVollzG-Berlin: „Den Untergebrachten soll Arbeit angeboten werden.“ Der Wortlaut spricht danach klar für eine Ermessensentscheidung. Aus den Materialien zum Entwurf des Berliner Gesetzes, das im GVBl. Berlin vom 6. April 2013 verkündet wurde und am 1. Juni 2013 in Kraft getreten ist, ergibt sich kein Hinweis darauf, dass den Untergebrachten - anders als im Strafvollzug - ein unbedingter Anspruch auf Arbeit oder etwa auf einen bestimmten Arbeitsplatz erwachsen sollte. Im Gegenteil: Absatz 1 des § 23 SVVollzG-Berlin trägt dem Angleichungsgrundsatz Rechnung und legt deshalb fest, dass Arbeit in der Sicherungsverwahrung (wie in Freiheit und anders als im Strafvollzug) freiwillig ist. Im Übrigen betont die Begründung zum Gesetzentwurf zwar die positiven Auswirkungen regelmäßiger Arbeit, enthält aber keine Anhaltspunkte dahingehend, dass das Auswahlermessen der Vollzugsbehörde für die Besetzung der vorhandenen Arbeitsplätze eingeschränkt werden sollte (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 17/0689 vom 28. November 2012, S. 69). Ermessensfehler hat die Strafvollstreckungskammer nicht festgestellt; sie sind von der Rechtsbeschwerde, die sich weitgehend in allgemeinen Betrachtungen erschöpft, nicht geltend gemacht worden und dem Senat auch sonst nicht ersichtlich. b) Zutreffend hat die Strafvollstreckungskammer es zudem abgelehnt, die Vollzugsbehörde zu verpflichten, eine (zusätzliche) Vergütung für die Zeiten der Beschäftigungslosigkeit oder der Beschäftigung in einer niedrigeren Lohngruppe zu zahlen. Ein Vergütungsanspruch steht dem Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 10 SVVollzG-Berlin nur für tatsächlich geleistete Arbeit zu. Ebenso wie Strafgefangene haben auch Sicherungsverwahrte für Tage ohne Arbeit keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt, sei diese Nichtarbeit auch unverschuldet - etwa bei nicht erfolgter Zuweisung von Arbeit, vollzuglichen Maßnahmen oder Krankheit - (so etwa auch LSG-NRW [Essen], Urteil vom 20. Juni 2016 - L 20 AL 135/14 -, Rdn. 40 [juris] zur Rechtslage bei Strafgefangenen gemäß § 43 Abs. 2 StVollzG [Bund]). Dies ergibt sich in Berlin auch aus Nr. 15 Abs. 2 Sätze 4 und 5 der Geschäftsordnung für die Beschäftigung und Qualifizierung der Gefangenen sowie der Arbeitsverwaltungen in den Justizvollzugsanstalten des Landes Berlin (GAV) vom 22. Juni 2015, deren Regelungen auf die in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten mangels alternativer Regelungen jedenfalls solange anzuwenden sind wie sie in einem anstaltsinternen Betrieb beschäftigt sind. Ebenso wie Strafgefangene bedürfen Sicherungsverwahrte im Hinblick auf ihre kostenlose Versorgung im Krankheitsfall (Heilbehandlung, Verpflegung und Unterkunft) keiner besonderen Absicherung durch eine Fortzahlung ihrer Vergütung, wenn sie nicht arbeiten können. Eine Differenzierung erscheint danach auch sachlich nicht geboten.Eine Ausnahme besteht lediglich gemäß § 25 Abs. 3 SVVollzG-Berlin im Falle der Freistellung von der Arbeit. Diese Ausnahmeregelung stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass der Gesetzgeber im Übrigen wie selbstverständlich davon ausgegangen ist, dass in allen anderen Fällen der Nichtbeschäftigung auch bei Sicherungsverwahrten kein Vergütungsanspruch besteht. III. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 121 Abs. 4 StVollzG, § 473 Abs. 1 StPO).