(2) 121 Ss 65/13 (15/13)

Leitsatz: 1. Ein Ausländer kann einen Pass dann nicht in zumutbarer Weise erlangen, wenn ihm von seinen Heimatbehörden ein Pass verweigert wird oder wenn er einen solchen nicht in angemessener Zeit erhalten kann.(Rn.4) 2. Ist ein Ausländer entgegen seiner Rechtspflicht nicht einmal zu einem entsprechenden Antrag auf Erteilung eines Passes bereit, verbietet sich grundsätzlich die Annahme, ein solcher sei in zumutbarer Weise nicht zu erlangen.(Rn.4) 3. Das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Republik Vietnam über die Rückübernahme von vietnamesischen Staatsangehörigen (Rückübernahmeabkommen) vom 21. Juli 1995 lässt die strafbewehrte Pflicht zur Beantragung eines Passes oder Passersatzes unberührt.(Rn.6) Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 4. Februar 2013 wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 4. Februar 2013 wegen unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt und ihm eine Zahlungserleichterung nach § 42 Abs. 1 StGB gewährt. Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Sprungrevision (§ 335 Abs. 1 StPO) rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision ist offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die auf die unbeschränkt erhobene Sachrüge gebotene Prüfung des angefochtenen Urteils deckt keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. 1. Die Feststellungen tragen in ihrer Gesamtheit den Schuldspruch wegen passlosen Aufenthalts im Bundesgebiet gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Insbesondere ergibt sich aus den Ausführungen zur Zumutbarkeit der Passerlangung, dass der Angeklagte auch nicht über einen Ausweisersatz in Gestalt einer sogenannten qualifizierten Duldungsbescheinigung nach § 48 Abs. 2 AufenthG verfügte (dazu vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. August 2012 – 1 Ss 210/12 – juris; BayObLG StV 2005, 213; KG, Beschluss vom 23. April 2013 – (4) 161 Ss 92/13 (89/13) –) oder – was die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ebenfalls entfallen ließe (vgl. BVerfG NVwZ 2006, 80; BayObLG a.a.O.; OLG Frankfurt am Main a.a.O.; OLG München NStZ-RR 2012, 348; OLG Celle StraFo 2005, 434; OLG Stuttgart NStZ-RR 2011, 28; Mosbacher in GK-AufenthG § 95 Rdn. 30) – Anspruch auf Erteilung eines solchen hatte. Die Feststellungen zur inneren Tatseite sind zwar knapp, belegen aber den erforderlichen Vorsatz. Ausführungen zum Unrechtsbewusstsein waren entbehrlich, da dessen Fehlen bei der vorliegenden Fallgestaltung – der Angeklagte unterließ die Beantragung eines Passes bei den vietnamesischen Behörden ausdrücklich aus mangelndem Rückkehrwillen – nicht nahe lag (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19. September 2006 – 1 Ss 167/06 – juris). 2. Die Mitwirkung an der Pass- oder Passersatzbeschaffung war dem Angeklagten entgegen den Ausführungen der Revision auch nicht unzumutbar. Ein Ausländer kann einen Pass dann nicht in zumutbarer Weise erlangen, wenn ihm von seinen Heimatbehörden ein Pass verweigert wird oder wenn er einen solchen nicht in angemessener Zeit oder nur unter schwierigen Umständen erhalten kann (vgl. BayObLG StV 2005, 213; OLG München, Beschluss vom 21. November 2012 – 4 StRR 133/12 –; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. August 2012 – 1 Ss 210/12 – juris; OLG Celle StraFo 2005, 434; KG, Beschluss vom 23. April 2013 – (4) 161 Ss 92/13 (89/13) –). Dabei dürfen die Anforderungen zur Erlangung eines Passes nicht zu hoch angesetzt werden. Das Zumutbarkeitskriterium soll lediglich der Nachlässigkeit oder der Bequemlichkeit des Ausländers Einhalt gebieten (vgl. BayObLG a.a.O.; KG a.a.O.; OLG Frankfurt am Main a.a.O.; OLG Celle a.a.O.; OLG Stuttgart NStZ-RR 2011, 28). Ist ein Ausländer entgegen seiner Rechtspflicht aber – wie hier – nicht einmal zu einem entsprechenden Antrag auf Erteilung eines Passes bereit, verbietet sich grundsätzlich die Annahme, ein solcher sei in zumutbarer Weise nicht zu erlangen (vgl. BayObLG a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Eine Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens ergibt sich auch nicht daraus, dass das Fehlen von Identitätspapieren ein den Duldungsanspruch des Angeklagten begründendes tatsächliches Abschiebungshindernis darstellte und die Ausstellung eines Passes seine Abschiebung erleichtert oder ermöglicht hätte (vgl. BVerfG NVwZ 2006, 80; BayObLG a.a.O.; KG, Urteil vom 7. Mai 2013 – (4) 161 Ss 68/13 (69/13) –). Denn die Duldung gewährt kein dauerhaftes Aufenthaltsrecht, sondern lässt die (hier mit rechtskräftiger Ablehnung des Asylantrags begründete) Ausreisepflicht bestehen. Ob die Voraussetzungen für ein (dauerhaftes) Aufenthaltsrecht vorliegen, wird in einem rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahren umfassend geprüft, das richterlicher Kontrolle unterliegt. Gleiches gilt für die Frage, ob rechtliche Abschiebungshindernisse gegeben sind. Stehen der Ausreise hingegen lediglich tatsächliche Hindernisse entgegen, namentlich solche, die der Ausreisepflichtige selbst zu vertreten hat, wird ihm durch die Auferlegung (und strafrechtliche Durchsetzung) der Pass- und Ausweispflicht regelmäßig nichts Unzumutbares abverlangt. Der Ausreisepflichtige kann nicht beanspruchen, dass der Staat die Durchsetzung der Ausreisepflicht unterlässt, ihn von weiteren aufenthaltsrechtlichen Verpflichtungen freistellt oder deren Verletzung nicht sanktioniert (vgl. BVerfG a.a.O.). Soweit die Revision unter Berufung auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 2. Dezember 2003 – 2 B 3712/03 As – geltend macht, die Mitwirkungspflicht des Angeklagten sei durch das Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Sozialistischen Republik Vietnam über die Rückübernahme von vietnamesischen Staatsangehörigen (Rückübernahmeabkommen) vom 21. Juli 1995 dahingehend modifiziert, dass er lediglich zur Mitwirkung „nach Maßgabe des dort geregelten Verfahrens", nicht aber zu einer eigenständigen Passbeantragung bei der Botschaft seines Heimatlandes verpflichtet sei, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Das Abkommen, das der erleichterten Rückführung vietnamesischer Staatsangehöriger ohne gültigen Aufenthaltstitel nach deutschem Recht dient und diese jedenfalls im Zeitpunkt seines Abschlusses überhaupt erst ermöglichte (vgl. BVerwGE 105, 232 – juris Rdn. 27 f.), sieht zwar die Möglichkeit einer Passbeschaffung von Amts wegen aufgrund eines Identitätsklärungsverfahrens vor (Art. 6 des Rückübernahmeabkommens). Es handelt sich insoweit jedoch keineswegs um das einzige Verfahren der Identitätsfeststellung, das eine Rückführung nach Maßgabe des Abkommens – und damit auch dem Vortrag der Revision zufolge ohne zu befürchtende Repressalien durch staatliche vietnamesische Stellen (zum generellen Wegfall der Gefahr politischer Verfolgung vgl. VG Würzburg, Urteil vom 14. September 2012 – W 5 K 12.30187 – juris) – ermöglicht. Vielmehr kann der Besitz der vietnamesischen Staatsangehörigkeit (vorrangig) durch echte Pässe aller Art und sonstige in Art. 5 Abs. 1 des Abkommens aufgeführte Urkunden nachgewiesen oder durch die in Art. 5 Abs. 2 des Abkommens aufgelisteten echten Dokumente glaubhaft gemacht werden. Erst wenn die Staatsangehörigkeit nicht auf diesem Wege nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden kann, kommt das Identitätsklärungsverfahren nach Art. 6 Abs. 1 des Abkommens in Betracht. Das Rückübernahmeabkommen lässt daher die strafbewehrte Pflicht zur Beantragung eines Passes oder Passersatzes unberührt. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.