12 U 51/09

Leitsatz: 1. Bei Vorliegen eines Mischmietverhältnisses (hier: Mietgegenstand "Gewerbefläche im VHS/1. OG/rechts mit einer Gesamtfläche von ca. 159 qm" und Mietzweck "Betrieb einer Naturheilpraxis sowie einer Heilpraktikerschule sowie zu Teilen zu Wohnzwecken") richtet sich die Einordnung als Wohn- oder Gewerbemietverhältnis danach, in welchem Bereich das Mietverhältnis nach dem vereinbarten Vertragszweck und den Umständen des Einzelfalls seinen Schwerpunkt hat; steht im Vordergrund die Vermietung zu Zwecken, die keinen Wohnraumcharakter haben, ist allgemeines Mietrecht maßgeblich (Rn.29) . 2. Ist dem Mieter bei vorbehaltloser Annahme der Mietsache der Mangel (hier: Geräuschbelästigung) bekannt, kann er aus diesem Mangel keine Rechte herleiten, § 536b Satz 3 BGB (Rn.49) (Rn.50) (Rn.51) . 3. Der Mieter ist grundsätzlich verpflichtet, die Mietsache in dem Zustand zurückzugeben, in dem sie sich bei Vertragsbeginn befand; daher hat er auch Umbauten (hier: Verbreiterung einer Tür) zu beseitigen, selbst wenn der Vermieter mit dem Umbau konkludent einverstanden war (Rn.74) (Rn.75) . Der Senat beabsichtigt, die Berufungen der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 3. Februar 2009 mit der Maßgabe, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 300,00 EUR erledigt hat, und gegen das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 6. Oktober 2009 durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg haben (§ 522 Abs. 2 ZPO). I. Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Ansprüche aus einem Mietvertrag geltend. Die Parteien schlossen am 20./24. Juli 2007 einen Mietvertrag unter der Überschrift „Mietvertrag für Kontore, gewerbliche Räume und Grundstücke“. Der Mietgegenstand wird unter § 1 Nr. 1 bezeichnet als: „Gewerbefläche im VHS/1. OG/rechts mit einer Gesamtfläche von ca. 159 qm“. Unter § 2 Nr. 1 „Mietzweck“ des Mietvertrages wird ausgeführt: „Die Vermietung erfolgt zum Betrieb einer Naturheilpraxis sowie einer Heilpraktikerschule sowie zu Teilen zu Wohnzwecken“. Vereinbart war eine jeweils im Voraus fällige Nettokaltmiete in Höhe von 954,00 EUR zuzüglich Nebenkostenvorschuss in Höhe von 280,00 EUR. Die Beklagten zahlten an die Klägerin den vertraglich vereinbarten Mietvorschuss in Höhe von insgesamt 5.724,- EUR (6 x 954,- EUR) und übergaben eine Mietbürgschaft über 2.500,- EUR, eine weitere vereinbarte Mietsicherheit in Höhe von 350,- EUR leisteten sie nicht. Die Beklagten ließen in den Räumlichkeiten einen Türdurchbruch verbreitern. Mit E-Mail vom 17. September 2007 erklärte die Beklagte zu 1) die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung aufgrund von Lärmbelästigung. Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 kündigten die Beklagten das Mietverhältnis „zum 30. April 2008“. Die Hausverwaltung der Klägerin teilte hierauf mit Schreiben vom 1. Februar 2008 mit, die Kündigung des Mietverhältnisses sei gemäß § 580 a Abs. 2 BGB erst zum 30. September 2008 möglich. Ab dem 1. Juli 2008 konnte die Klägerin die Räume anderweitig vermieten. Mit der Klage begehrt die Klägerin – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – Nebenkostenvorschüsse von September 2007 bis Februar 2008 in Höhe von insgesamt 1.680,00 EUR, die Mieten für März bis Juni 2008 in voller Höhe (jeweils 1.234,00 EUR) und 1.500,00 EUR wegen des von den Beklagten nicht zurück gebauten verbreiterten Türdurchbruchs sowie Erstattung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten. Am 6. Juni 2008 nahm die Klägerin die Bürgschaft über 2.500,- EUR in Anspruch, verrechnete diesen Betrag mit den Betriebskostenvorschüssen für die Monate September 2007 bis Mai 2008 (für Mai 2008 mit dem erststelligen Betrag in Höhe von 260,- EUR) und erklärte den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt. Durch Teilurteil vom 3. Februar 2009 hat das Landgericht unter teilweiser Abweisung der Klage die Beklagten verurteilt, an die Klägerin 1.961,81 EUR zuzüglich 186,24 EUR zu zahlen und festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 1.865,33 EUR in der Hauptsache erledigt ist. Der zur Zahlung ausgeurteilte Betrag setzt sich zusammen aus einem Teil der Nettokaltmiete für Mai 2008 (707,81 EUR), der Nettomiete für Juni 2008 (954,00 EUR), einem restlichen Nebenkostenvorschuss für Mai 2008 (20,00 EUR) und dem Nebenkostenvorschuss für Juni 2008 (280,00 EUR). Die 186,24 EUR entfallen auf die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Das Landgericht sei sachlich zuständig, da der Schwerpunkt des Mischmietverhältnisses auf dem Gewerbemietverhältnis liege. Miete könne die Klägerin erst ab dem 9. November 2007 verlangen, da die Beklagten erst ab diesem Zeitpunkt Alleinbesitz an den Räumen erlangt hätten. Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom September 2007 greife nicht durch, da die Beklagten in der Folgezeit das Mietverhältnis in Kenntnis des vermeintlichen Anfechtungsgrundes in Vollzug gesetzt und die Mietvorauszahlung geleistet hätten. Die Kündigung führe zur Beendigung des Mietverhältnisses nicht vor dem 30. September 2008. Eine Minderung der Miete scheide aus, weil hinsichtlich der Lärmbelästigung und der Gebrauchsbeeinträchtigungen aufgrund defekter Oberlichter der Fenster in zwei Räumen der Vortrag unsubstantiiert sei. Zudem hätten die Beklagten die Mietsache in Kenntnis der Lärmbelästigung angenommen. Die Beklagten begründen ihre gegen dieses Teilurteil gerichtete Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgen, im Wesentlichen damit, dass das Landgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Es überwiege die Wohnnutzung, weshalb das Amtsgericht sachlich zuständig gewesen sei. Zudem sei das Mietverhältnis schon zum 30. April 2008 beendet worden. Soweit das Landgericht den Vortrag hinsichtlich der Lärmbelästigung als unsubstantiiert angesehen habe, liege darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der diesbezüglich Beweisantritt habe sich auch auf den Zeitraum nach dem 9. November 2007 bezogen. Da die Klägerin trotz der Rüge vom 17. September 2007 nichts wegen der Lärmbelästigung unternommen habe, wäre eine weitere Rüge bloße Förmelei gewesen. Hinsichtlich der als defekt gerügten Oberlichter führt die Berufung aus: Es sei allgemeinkundig, dass zwischen November 2007 und Ende Januar 2008 derart tiefe, im Frostbereich unter Null Grad Celsius liegende Außentemperaturen vorgeherrscht hätten, dass ein dauerhafter Aufenthalt in den betroffenen Räumen mit offenen Fenster-Oberlichtern nicht möglich gewesen sei. Unter den geschilderten Umständen seien die zum ordnungsgemäßen Aufenthalt von Personen erforderlichen Mindesttemperaturen von 18 bis 20 Grad Celsius durchgehend nicht erreichbar gewesen. Die Klägerin habe die Mietbürgschaft zu Unrecht während des nach ihrem Vortrag noch laufenden Mietverhältnisses in Anspruch genommen. Mit Schlussurteil vom 6. Oktober 2009 hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 695,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Das Landgericht hat – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung– zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne von den Beklagten 695,00 Euro netto für den Rückbau einer von den Beklagten vorgenommenen Türverbreiterung verlangen, weil die Beklagten zum Rückbau verpflichtet gewesen wären. Die Rückgabepflicht aus § 546 BGB umfasse mangels anderer Vereinbarungen auch die Beseitigung baulicher Veränderungen. Eine Ausnahme davon liege nicht vor. Die Beseitigungspflicht entfalle auch nicht deshalb, weil die Beklagten einen Mangel beseitigt hätten. Die ursprüngliche Türbreite von 60 cm sei nicht mangelhaft. Ob es sich bei dem Rückbau um eine Hauptpflicht handle, könne dahin stehen, weil die Klägerin den Beklagten jedenfalls die nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Nachfrist bis zum Ende des Mietvertrages gesetzt habe. Im Übrigen dürfte die Nachfristsetzung auch angesichts der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten entbehrlich gewesen sein. Die Klägerin könne daher jetzt Schadensersatz verlangen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer weiteren Berufung, mit der sie ebenfalls die Klageabweisung erstreben. Sie führen im Wesentlichen aus. Die Klägerin habe zumindest konkludent ihr Einverständnis mit der Baumaßnahme erteilt, weil sie nichts dagegen einzuwenden hatte, dass die Beklagten auf eigene Kosten die Tür verbreiterten. Im Übrigen sei eine Türdurchgangsbreite von mindesten 80 cm verkehrsüblich. Das Landgericht habe auch keine Feststellungen dazu getroffen, woraus sich ihre ernsthafte und endgültige Weigerung ergebe. Überdies habe die Klägerin mit Schreiben vom 6. Februar 2008 anstelle von Schadensersatz Erfüllung verlangt und damit ihr Wahlrecht verbraucht. Der Erfüllungsanspruch sei verjährt. Die Klägerin hat den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 300,00 EUR hinsichtlich der Betriebskostenvorschüsse für Mai und Juni 2008 für erledigt erklärt. Der Senat hat die beiden Berufungsverfahren mit Beschluss vom 31. März 2010 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. II. Die Berufungen haben keine Aussicht auf Erfolg. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. A. Berufung gegen das Teilurteil vom 3. Februar 2009 Die Berufung gegen das Teilurteil ist zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 300,00 EUR in der Hauptsache erledigt hat. 1. Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit bejaht, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Denn nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. 2. Das Landgericht hat die Beklagte in Höhe von 1.661,81 EUR zu Recht zur Zahlung von rückständiger Nettokaltmiete gemäß § 535 Abs. 2 BGB für die Zeit vom 9. Mai bis 30. Juni 2008 verurteilt. a) Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die seitens der Beklagten mit E-Mail vom 17. September 2007 erklärte Anfechtung das Mietverhältnis nicht hat unwirksam werden lassen. Denn die Beklagten haben letztlich durch die erbrachten Mietvorauszahlungen gezeigt, an dem Mietverhältnis festhalten zu wollen und dieses daher – wenn man überhaupt eine wirksame Anfechtung annähme – zumindest gemäß § 141 BGB bestätigt. Ob die Klägerin von der behaupteten Lärmbelästigung Kenntnis hatte und ob diese ausreichend substanziiert dargelegt worden ist, kann daher offen bleiben. Da es sich insoweit nicht um erhebliches Vorbringen handelt, verletzt die Nichtberücksichtigung dieses Vortrags durch das Landgericht als unsubstanziiert von vornherein nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör. b) Zutreffend ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 28. Januar 2008 „zum 30. April 2008“ gemäß § 580 a Abs. 2 BGB zunächst erst zum 30. September 2008 beendet worden ist. (1) Das Landgericht hat dabei richtigerweise angenommen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Gewerberaummietvertrag handelt. aa) Bei Vorliegen eines Mischmietverhältnisses – wie hier – richtet sich die Einordnung als Wohn- oder Gewerbemietverhältnis danach, in welchem Bereich das Mietverhältnis seinen Schwerpunkt hat. Maßgeblich ist hierfür der vereinbarte Vertragszweck, wie er sich aus dem Parteiwillen ergibt. Es kommt auf den wirklichen Willen der Parteien an. Im Rahmen der Prüfung sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Steht die Vermietung zu Zwecken im Vordergrund, die keinen Wohnraumcharakter haben, ist allgemeines Mietrecht maßgeblich (BGH, NJW-RR 1986, 877, 879; OLG Düsseldorf, NZM 2002, 739, 740; OLG München, ZMR 1995, 295, 296; OLG Stuttgart, NZM 2008, 726). So liegt der Fall hier. Mit Recht hat das Landgericht danach bei der gebotenen Auslegung des Vertrages darauf abgestellt, dass der Mietvertrag ausdrücklich als Mietvertrag über gewerbliche Räume bezeichnet worden ist. Richtigerweise hat das Landgericht ferner berücksichtigt, dass auch der Mietgegenstand in § 1 des Mietvertrages als Gewerbefläche bezeichnet wird (vgl. OLG München, ZMR 1995, 295, 296). Dies bestätigt auch die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 27. Januar 2009 vorgelegte Aufstellung nebst Planskizze, aus der sich die laut Mietvertrag vom Vermieter vorzunehmenden Renovierungsarbeiten ersehen lassen. Die Überschrift lautet: „Renovierung der Gewerbeeinheit“. Zudem sind als Mietzwecke zunächst der Betrieb einer Naturheilpraxis sowie einer Heilpraktikerschule angegeben worden und erst zuletzt wird (zu Teilen) der Wohnzweck genannt. Dies zusammengenommen lässt entgegen der Ansicht der Berufung den Schluss zu, dass die Parteien im Schwerpunkt eine gewerbliche Nutzung wollten. bb) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch. aaa) Zu keiner anderen Beurteilung führt der Vortrag der Beklagten, sie hätten beabsichtigt, auf 40 % der Wohnfläche eine Heilpraktikerschule einzurichten und 60 % hätten als Wohnung genutzt werden sollen. Zwar können im Rahmen der Prüfung des überwiegenden Vertragszwecks auch die auf die verschiedenen Nutzungsarten entfallenden Flächen und deren Mietwerte berücksichtigt werden. Sie sind aber nur Gesichtspunkte, die für die Feststellung des Parteiwillens mit von Bedeutung sind (BGH, NJW-RR 1986, 877, 878). Ausschließlich kann auf objektive Kriterien hingegen nicht abgestellt werden (Reinstorf in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Kap. I, Rn. 105), weil in erste Linie der Parteiwille, also die gemeinsamen und übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien darüber, wie der Mieter das Objekt nutzen soll und welche Nutzung im Vordergrund steht, entscheidend sind (OLG Stuttgart, NZM 2008, 726; Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage, vor § 535 BGB, Rn. 98). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich aber nicht, dass die Absicht, die Räumlichkeiten entsprechend dem von ihnen behaupteten Verhältnis von 40 % zu 60 % zugunsten der Wohnnutzung nutzen zu wollen, dem gemeinsamen Willen der Vertragsparteien entsprach oder für die Vermieterseite auch nur erkennbar geworden ist. Auch aus der in erster Instanz vorgetragenen telefonischen Information, man suche Räume zur Wohnnutzung sowie zur gewerblichen Nutzung (Schriftsatz vom 8. Januar 2009, S. 2), ergibt sich nicht, dass die Klägerin hätte Kenntnis von einer überwiegend beabsichtigten Wohnnutzung haben können. Die danach einseitig gebliebenen Vorstellungen der Beklagten über die beabsichtigte Nutzung können den vereinbarten Vertragszweck nicht mitbestimmen. Darüber hinaus haben die Beklagten eine beabsichtigte überwiegende Wohnnutzung substanziiert auch nicht vorgetragen. Der pauschale Hinweis, die Nutzung zu Wohnzwecken betrage 60% reicht dazu nicht aus. Hierfür hätte angegeben werden müssen, welche konkreten Räume mit welcher Größe wie genutzt werden. Eine Beweiserhebung über die Frage der beabsichtigten Nutzung bedurfte es entgegen der Ansicht der Berufung daher nicht. bbb) Die Berufung greift auch nicht mit ihrer Rüge durch, entgegen der Annahme des Landgerichts, dass nämlich an erster Stelle des Vertrags die Heilpraktikerschule genannt sei und erst dann die Beklagten folgten, sei tatsächlich die Beklagte zu 1) Inhaberin der Heilpraktikerschule. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang lediglich der vom Landgericht richtig gesehene Punkt, dass als Mieter zuerst die Heilpraktikerschule angeführt wird, was – unabhängig von der Frage, welche Person ihr Inhaber ist – den vereinbarten gewerblichen Vertragszweck unterstreicht. ccc) Auch der mit der Berufung hervorgehobene Gesichtspunkt, dass die Beklagte zu 1) in den Räumlichkeiten nicht ihren Lebensunterhalt verdienen wollte, führt zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Es wird zwar in der Rechtsprechung gelegentlich darauf abgestellt, dass ein Geschäftsraummietverhältnis vorliege, wenn der Nutzer durch die Nutzung der überlassenen Gewerberäume seinen Lebensunterhalt verdienen wolle (vgl. Reinstorf in Bub/Treier, aaO, Kap. I, Rn. 106). Aus dem Fehlen dieses Merkmals kann aber nicht geschlossen werden, dass es sich dann um ein Wohnraummietverhältnis handeln müsse. Die Annahme eines Geschäftsraummietverhältnisses setzt nämlich keineswegs voraus, dass der Nutzer dort seinen Lebensunterhalt zu verdienen versucht. Ohnehin sind solche objektiven Gesichtspunkte, wie schon ausgeführt, allein nicht maßgebend für die Bestimmung des vertragsgemäßen Schwerpunktes der Nutzung. (2) Das Landgericht hat danach, weil entsprechend den obigen Ausführungen von einem Gewerberaummietverhältnis auszugehen ist, richtig erkannt, dass die Kündigung vom 28. Januar 2008 „zum 30. April 2008“ das Mietverhältnis erst zum 30. September 2008 beendete. Denn gemäß § 580 a Abs. 2 BGB kann ein Gewerberaummietverhältnis spätestens am 3. Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ende des nächsten Kalenderjahres ordentlich gekündigt werden. Die Kündigung vom 28. Januar 2008 „zum 30. April 2008“ konnte hier das Mietverhältnis mithin weder zum 30. April 2008 noch zum 30. Juni 2008 beenden, weil der dafür jeweils maßgebliche Kündigungsstichtag schon verstrichen war. Die Kündigung ist wegen des darin genannten zu frühen Endtermins nicht unwirksam, sondern beendet das Mietverhältnis dann zum nächstmöglichen Termin (BGH, NJW-RR 1996, 144). Zwar liegen die relativ langen Kündigungsfristen im Interesse des Mieters, gleichwohl sind sie auch zu beachten, wenn der Mieter kündigt (Blank in Schmidt-Futterer, aaO, § 580 a BGB, Rn. 16). Die Kündigung wirkte daher – wie vom Landgericht angenommen – zum 30. September 2008. c) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Miete ungemindert von den Beklagten geschuldet worden ist. (1) Die von den Beklagten geltend gemachten Lärmbelästigungen führen zu keiner Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB. aa) Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass eine Gebrauchsbeeinträchtigung durch Lärmbelästigungen nicht ausreichend dargelegt worden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Landgericht zugunsten der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die Beklagten ohnehin erst ab dem 9. November 2007 Miete schuldeten (UA, S. 8). Die Beklagten haben Lärm nur in der Nacht vom 15. auf den 16. September 2007 konkret behauptet (Klageerwiderung, S. 4). Dieser Lärm kann jedoch zu keiner Minderung der erst ab dem 9. November 2007 geschuldeten Miete führen. Im Übrigen haben die Beklagten die Rechtsansicht vertreten, die Räume seien auch nach dem 9. November 2007 zum vertragsgemäßen Zweck nicht nutzbar gewesen (Klageerwiderung, S. 3 unten). Selbst wenn darin – was die Beklagten mit der Berufung geltend machen – eine Tatsachenbehauptung hätte liegen sollen, wäre der Vortrag jedenfalls zu unkonkret gewesen. Zur substanziierten Darlegung einer Minderung wäre es notwendig gewesen, dass die Beklagten vortragen, an welchen Tagen in welchen Zeiträumen jeweils in welchem Ausmaß Lärm welcher Art aufgetreten ist. Da schon der Vortrag nicht ausreichend substanziiert ist, musste Beweis hierüber vom Landgericht nicht erhoben werden. bb) Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an, weil das Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, dass die Beklagten gemäß § 536 b S. 3 BGB das Recht zur Minderung verloren haben. § 536 b S. 3 BGB sieht nämlich vor, dass der Mieter, wenn er eine mangelhafte Sache annimmt, obwohl er den Mangel kennt, die Rechte gemäß § 536 BGB nur geltend machen kann, wenn er sich seine Rechte bei Annahme der Sache vorbehalten hat. Das ist nach dem Vortrag der Parteien nicht geschehen. Denn die Beklagten selbst tragen vor, dass sie die Räume erst am 9. November 2007 übergeben erhalten haben (Klageerwiderung, S. 3 unten). Bereits mit E-Mail vom 17. September 2007 hatten sie jedoch die Lärmbelästigungen gerügt, von denen sie behaupten, sie hätten die ganze Zeit fortgedauert. Bei Übergabe der Räume war ihnen daher der Mangel bekannt. Die Beklagten, denen insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536 b BGB, Rn. 64; Weidenkaff in Palandt, BGB, 69. Auflage, § 536 b, Rn. 4), haben nicht vorgetragen, dass sie sich ihr Minderungsrecht im Hinblick auf die Lärmbelästigungen vorbehalten haben. Der Vorbehalt der Rechte war auch nicht im Hinblick auf das von den Beklagten behauptete arglistige Verschweigen der Lärmbelästigungen durch die Vertreterin der Klägerin (Schriftsatz vom 8. Januar 2009, S. 4) entbehrlich. Denn wer den Umstand, über den er getäuscht werden soll, kennt, wird gerade nicht getäuscht. Für den Ausschluss der Haftung ist daher unerheblich, ob der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat (vgl. BGH, NJW 1972, 249, 250; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536 b BGB, Rn. 22; entsprechend zu § 536 b S. 1 BGB Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 14, Rn. 355). cc) Ob darüber hinaus der Mangel mit der Folgen des Rechtsverlusts gemäß § 536 c Abs. 2 Nr. 1 BGB auch nicht angezeigt worden ist, kann offen bleiben. (2) Zutreffend hat das Landgericht auch eine Minderung im Hinblick auf undichte Oberlichter verneint. Zwar ist grundsätzlich auch bei Gewerberäumen eine Mindesttemperatur von 20° C einzuhalten (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 535 BGB, Rn. 347). Zum schlüssigen Vortrag einer mangelbedingten Minderung ist jedoch erforderlich, dass Anknüpfungstatsachen vorgetragen werden, die eine Beurteilung der Gebrauchsbeeinträchtigung und der Minderungsquote zulassen (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 323). Insoweit wäre erforderlich gewesen, dass die Beklagten darlegen, in welchem Umfang sich die Oberlichter nicht schließen lassen und welche Temperaturen in den beiden Räumen zu erzielen waren. Die Beklagten haben in der ersten Instanz nicht für einen Tag angegeben, welche konkrete – unter 20 ° C liegende – Temperatur tatsächlich in den beiden Räumen in der jeweiligen Raummitte geherrscht haben soll. Entscheidend ist nicht, welche Außentemperatur geherrscht hat, sondern wie warm es in den Räumen war. Soweit die Beklagten in der zweiten Instanz vortragen, dass die Raumtemperaturen 18 bis 20 °C nicht erreicht hätten, ist auch dieser Vortrag nicht ausreichend, weil weiterhin nicht (unter Beweisantritt) dargelegt worden ist, welche Temperaturen tatsächlich herrschten. Zudem hat die Klägerin das neue Vorbringen bestritten (Schriftsatz vom 31. August 2009, S. 3). Daher sind die Beklagten mit diesem Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, da sie einen Zulassungsgrund nicht dargelegt haben und ein solcher auch sonst nicht ersichtlich ist. 3. Das Landgericht hat zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 1.865,33 EUR festgestellt. Die festgestellte Erledigung bezieht sich auf die Nebenkostenvorschüsse von November 2007 bis Mai 2008. Entsprechend den obigen Ausführungen bestand das Mietverhältnis im Zeitraum vom 9. November 2007 bis jedenfalls einschließlich Mai 2008. Die Beklagten schuldeten daher die Betriebskostenvorschüsse von monatlich 280,00 EUR vom 9. November 2007 bis einschließlich Mai 2008. Auf den Monat November entfällt eine anteilige Schuld von 22/30, das sind 205,33 EUR. Für Mai 2008 erfasst die Erledigung nur einen Teil der Forderung in Höhe von 260,00 EUR. Der Gesamtbetrag in Höhe von 1.865,33 EUR ist durch Verrechnung (Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch) im Schriftsatz vom 15. September 2008 mit der Kautionszahlung nach Rechtshängigkeit erloschen. Damit ist Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten. Entgegen der Ansicht der Beklagten durfte die Klägerin die Kaution auch verwerten. Nicht entschieden werden muss dabei der Streit, ob der Vermieter schon während der Mietzeit wegen bestrittener Forderungen auf die Kaution zugreifen darf (so v. Martius in Bub/Treier, aaO, Kap. III, Rn. 768) oder nicht (so Weidenkaff in Palandt, aaO, vor § 535, Rn. 123). Denn das Mietverhältnis endete zum 30. Juni 2008. Die Klägerin hat die Räumlichkeiten nämlich zum 1. Juli 2008 neu vermietet (Schriftsatz vom 15. September 2008) und über die Kaution abgerechnet. Damit hat sie ihren Willen bekundet, das Mietverhältnis mit den Beklagten beenden zu wollen. Die Beklagten hatten schon zuvor durch die Kündigung vom 28. Januar 2008 zu erkennen gegeben, das Mietverhältnis beenden zu wollen. Es kann daher von einer einvernehmlichen konkludenten Mietvertragsaufhebung zum 30. Juni 2008 ausgegangen werden. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung im Schriftsatz vom 15. September 2008 durfte die Klägerin daher jedenfalls die Kaution verwerten. 4. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 186,24 EUR zugesprochen. Die Beklagten befanden sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts durch die Klägerin mit Forderungen in Höhe von insgesamt 1.395,33 EUR in Verzug. Die Beklagten befanden sich mit den Nebenkostenvorschüssen für November 2007 (anteilig 205,33 EUR) und Dezember bis einschließlich Februar 2008 in Höhe von jeweils 280,00 EUR gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, weil diese Zahlungen nach § 6 Nr. 1 des Mietvertrags zum dritten Werktag eines Monats im Voraus und damit zu einer nach dem Kalender bestimmten Zeit fällig wurden. Ferner befanden sich die Beklagten mit einer restlichen Mietkautionsleistung in Höhe von 350,00 EUR gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 BGB in Verzug. Dieser Betrag ist von der Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 27. August 2008 angemahnt worden (Anlage K 10). Die durch die Beauftragung des Rechtsanwalts nach einem Gegenstandswert in Höhe des berechtigterweise geltend gemachten Anspruchs entstandenen Kosten sind unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zu ersetzen. Das sind, wie vom Landgericht im Einzelnen ausgeführt, 186,24 EUR. 5. Auf die bislang einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Klägerin, die eine stets zulässige Beschränkung und Änderung des Klageantrags darstellt, ist die Hauptsachenerledigung in Höhe von 300,00 EUR festzustellen. Der Rechtsstreit hat sich nämlich in dieser Höhe in der Hauptsache erledigt. Denn soweit der Klägerin vom Landgericht zusätzlich Nebenkostenvorschüsse für Mai (anteilig in Höhe von 20,00 EUR) und Juni 2008 (280,00 EUR) zugesprochen worden sind, können diese von der Klägerin nicht mehr verlangt werden. Insoweit ist mit Ablauf des Jahres 2009 Abrechnungsreife eingetreten (vgl. Senat, Urteil vom 5. Februar 2009 – 12 U 122/07, juris, Tz. 47; Weidenkaff in Palandt, aaO, § 535, Rn. 94). Die Klage ist insoweit auch begründet gewesen, weil das Mietverhältnis entsprechend den obigen Ausführungen zu dieser Zeit noch fortbestand und die Klägerin daher die Nebenkostenvorschüsse verlangen konnte. Die Klage ist daher allein durch Zeitablauf und Eintritt der Abrechnungsreife unbegründet geworden. Mithin hat sich der Rechtsstreit in dieser Höhe in der Hauptsache erledigt. Der Senat kann die Feststellung der teilweisen Hauptsachenerledigung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO aussprechen (vgl. OLG Rostock, MDR 2006, 947). B. Berufung gegen das Schlussurteil vom 6. Oktober 2009 Auch die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 6. Oktober 2009 hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin von den Beklagten 695,00 EUR für den Rückbau der Türverbreiterung in der Küche verlangen kann. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 546, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB. 1. Das Landgericht ist dabei von richtigen Grundsätzen ausgegangen. Nach § 546 Abs. 1 BGB ist der Mieter nämlich grundsätzlich verpflichtet, das Mietobjekt in dem Zustand zurückzugeben, in dem es sich bei Vertragsbeginn befand. Deshalb hat er, wenn sich nicht aus dem Vertrag etwas anderes ergibt, Einrichtungen oder Aufbauten zu beseitigen. Für Umbauten gilt nichts anderes (BGH, NJW-RR 1994, 847, 848; NJW 1986, 309, 310; OLG Köln, NZM 1998, 767). Das gilt selbst dann, wenn der Vermieter der Errichtung zugestimmt hat (BGH, NJW-RR 1994, 847, 848; OLG Köln, NZM 1998, 767). 2. Die Beklagten waren hier zum Rückbau der Türverbreiterung verpflichtet, weil sich aus dem Mietvertrag nichts anderes ergibt und die Beklagten auch nur geltend machen, die Klägerin habe der Türverbreiterung ihr zumindest konkludentes Einverständnis gegeben. Aus diesem konkludenten Einverständnis lässt sich nicht der Schluss ziehen, die Klägerin habe auf den Rückbau verzichten wollen. Dagegen sprechen schon die §§ 11 Nr. 1 und 17 Nr. 1 des Mietvertrages (Anlage K 1), wonach der Mieter Umbauten nur mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters vornehmen darf und der Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses die Wiederherstellung des früheren Zustandes verlangen kann. Nach der Vertragslage entbindet also die Zustimmung zum Umbau nicht von der Pflicht zur Wiederherstellung des Zustands bei Vertragsbeginn. Zu Recht hat das Landgericht auch ausgeführt, dass die Verbreiterung der Tür keine Maßnahme zur Beseitigung eines Mangels gewesen ist. Die Ausführungen der Berufung zur Verkehrsüblichkeit einer Türdurchgangsbreite von 80 cm statt 60 cm gehen fehl. Denn vorliegend hatten die Parteien die bei Mietbeginn vorhandene Türdurchgangsbreite von 60 cm als vertragsgemäß vereinbart. Das ergibt sich aus § 1 Nr. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter die Räume in dem gegenwärtigen Zustand übernimmt i. V. m. § 19 Nr. 4 des Mietvertrages, wonach der Vermieter sich verpflichtet, Renovierungsarbeiten lt. Aufstellung im Anhang zu dem Vertrag vorzunehmen. Dieser Anhang (Anlage B 8) zeigt, dass sich der Vermieter zu umfangreichen auch den Grundriss der Räume betreffenden Umbaumaßnahmen (vgl. Nr. 12 „Herstellung eines Schulungsraumes“) verpflichtet hat, nicht aber zur Verbreiterung der Küchentür. Diese gilt daher in dem übernommenen Zustand als vertragsgemäß vereinbart. 3. Weil die Beklagten ihrer Verpflichtung zum Rückbau nicht nachgekommen sind und im Übrigen die Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB vorliegen, hat die Klägerin in der zuerkannten Höhe einen Anspruch auf Schadensersatz. a) Die Berufung dringt dagegen nicht mit der Rüge durch, das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Tatsachen sich eine ernsthafte und endgültige Weigerung der Beklagten, den Rückbau vorzunehmen, ergebe. Das Landgericht stützt seine Entscheidung nämlich gar nicht auf die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 2 BGB, sondern darauf, dass die erforderliche Nachfrist durch Aufforderungsschreiben vom 6. Februar 2008 (Anlage K 2) gesetzt worden sei. Im Übrigen wäre auch von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der Umstände. Denn die Beklagten haben trotzt der Aufforderung im Schreiben vom 6. Februar 2008, den Durchbruch bis zur Beendigung des Mietverhältnisses rückgängig zu machen, die Räume an die Klägerin zurückgegeben, ohne entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Ihrer Inanspruchnahme widersetzen sie sich darüber hinaus mit dem Hinweis, die Verschmälerung der Küchentür wäre „völliger Unsinn“ (Klageerwiderungsschriftsatz vom 8. August 2008, S. 7), woraus nur geschlossen werden kann, dass die Beklagten die Wiederherstellung des früheren Zustandes endgültig und ernsthaft ablehnen. b) Die Beklagten können dem Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin habe im Schreiben vom 6. Februar 2008 von ihrem Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatz dahin Gebrauch gemacht, dass sie gerade keinen Schadensersatz, sondern ausschließlich Erfüllung verlangt habe. Das Wahlrecht sei daher verbraucht. Diese Ansicht ist mit dem geltenden Recht nicht in Übereinstimmung zu bringen. Die von den Beklagten angeführten Entscheidungen des BGH (NJW-RR 1995, 1327 und NZM 1999, 478) beziehen sich ausschließlich auf die Rechtslage vor der sog. Schuldrechtsmodernisierung, insbesondere auf § 326 BGB a. F. Stattdessen ist nach dem geltenden Recht davon auszugehen, dass das Nacherfüllungsverlangen der Klägerin nicht bindend ist. Die Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs hebt die Folgen der erfolglosen Fristsetzung gegenüber dem vertragsbrüchigen Schuldner nicht auf (BGH, NJW 2006, 1198, Tz. 16). Dasselbe gilt für die Tatbestände, die dem Fristablauf gleichstehen, wie z. B. die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Der Gläubiger kann daher Erfüllung verlangen, ohne dass hierdurch sein Schadensersatzanspruch erlischt (vgl. Grüneberg in Palandt, aaO, § 281, Rn. 49 i. V. m. Rn. 14). Dies lässt sich auch einem Umkehrschluss aus § 281 Abs. 4 BGB entnehmen. Denn danach wird der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen, wenn der Gläubiger Schadensersatz verlangt (vgl. BGH, aaO, Tz. 19), nicht aber umgekehrt. Die Klägerin kann daher weiterhin Schadensersatz verlangen, auch wenn sie zuvor einen Anspruch auf Erfüllung geltend gemacht hat. c) Letztlich hilft der Berufung auch nicht zum Erfolg, wenn sich die Beklagten auf die Verjährung des Erfüllungsanspruchs berufen. Zum einen sind sie mit dieser Einrede als einem neuen Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil ein Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird. Zum anderen ist aber auch keine Verjährung eingetreten. Denn die Klägerin hat am 27. Juni 2008 Klage erhoben. Damit ist die Verjährung, die gemäß § 546 Abs. 1 BGB sechs Monate ab Rückgabe der Mietsache beträgt, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Die Rückgabe der Mietsache erfolgte unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten frühestens am 30. April 2008. Im Zeitpunkt der Klageerhebung war der Anspruch mithin noch nicht verjährt. III. Im Übrigen hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung eine einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO. Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.