1 W 96/12

Leitsatz: 1. Das auf Rückübertragung gem. § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO lautende Urteil fingiert nach Rechtskraft gemäß § 894 ZPO die Auflassungserklärung des formal Erbbauberechtigten und muss von dem aus dem Urteil Berechtigten in notariell beurkundeter Form angenommen werden (§ 925 BGB, § 20 GBO).(Rn.14) 2. Im Fall der Rückauflassung nach § 143 Abs. 1 InsO besteht kein Zustimmungserfordernis entsprechend § 5 Abs. 1 ErbbauRG (juris: ErbbauV 2007).(Rn.17) 3. Für die Rückübertragung eines Erbbaurechts in die Insolvenzmasse infolge eines schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs ist im Grundbuchverfahren eine Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 GrEStG vorzulegen.(Rn.22) Die Zwischenverfügung vom 10.10.2011 in Verbindung mit der Ergänzung vom 30.12.2011 wird aufgehoben. I. Über das Vermögen der Beteiligten zu 2) wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19.03.2008 – 36y IN 4258/07 – das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beteiligte zu 3) und Beschwerdeführer zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Grundbuch von Moabit, …, Erbbaugrundbuch, ist in der Ersten Abteilung zur … der Beteiligte zu 1) eingetragen. Voreingetragen war zur … die Beteiligte zu 2). Als Inhalt des Erbbaurechts ist vereinbart, dass die Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf (… zum Bestandsverzeichnis). In der Zweiten Abteilung zur … ist seit 10.07.2008 der Insolvenzvermerk eingetragen. Der Beteiligte zu 3) hat die vollstreckbare Ausfertigung eines Teilurteils des Landgerichts Berlin vom 23.03.2009 – 1 O 47/08 - mit Rechtskraftvermerk vorgelegt, wonach der Beteiligte zu 1) als Beklagter verurteilt wird, das Erbbaurecht an die Beteiligte zu 2) (Insolvenzschuldnerin) rückaufzulassen und die Eintragung der Insolvenzschuldnerin als Erbbauberechtigte im Erbbaugrundbuch zu bewilligen. Gegenstand des Zivilverfahrens bildete eine Anfechtung des Beteiligten zu 3) gem. § 133 Abs.1 InsO hinsichtlich der Übertragung des Erbbaurechts durch die Beteiligte zu 2) auf den Beteiligten zu 1) und die Rückübertragung auf die Beteiligt zu 2) gem. § 143 Abs.1 Satz 1 InsO. Das Gericht bejahte einen entsprechenden Anspruch. Mit Schriftsatz vom 29.09.2011 hat der Beteiligte zu 3) unter Vorlage der vollstreckbaren Ausfertigung des Teilurteils einen „Antrag auf Vornahme der Eintragung nach § 894 ZPO“ gestellt. Das Grundbuchamt hat mit Verfügung vom 10.10.2011 und 30.12.2011 u.a. darauf hingewiesen, dass für die beantragte Eintragung eine Einigungserklärung des Erwerbers in beurkundeter Form (§§ 20, 29 GBO) vorzulegen, zur Eigentumsumschreibung die Zustimmung des Eigentümers des Blattes … (Berliner Großmarktgesellschaft mit beschränkter Haftung, Berlin, § 15 ErbbauRG) sowie eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes erforderlich seien. Zur formgerechten Behebung wurde eine Frist von 2 Monaten bestimmt. Mit Schriftsatz vom 17.01.2012 wendet sich der Beteiligte zu 3) gegen die Beanstandungen des Grundbuchamtes und bitte um eine rechtsmittelfähige Entscheidung und kündigt an, dass „zügig die Entscheidung des Landgerichts Berlin eingeholt werden soll“. Das Grundbuchamt hat den Schriftsatz vom 17.01.2012 als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 10.10.2012 in Verbindung mit der Ergänzung vom 30.12.2011 ausgelegt und dieser unter Hinweis auf die angefochtene Entscheidung nicht abgeholfen. Der Nichtabhilfebeschluss wurde dem Beteiligten zu 3) mitgeteilt und die Sache dem Kammergericht vorgelegt. Eine weitere Reaktion erfolgte danach nicht. II. Die Beschwerde, die als gegen die Zwischenverfügung vom 10.10.2011 in Verbindung mit der Ergänzung vom 30.12.2011 gerichtet auszulegen ist, ist statthaft (§ 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs.1 InsO). Dieser ist mithin antrags- (§ 13 Abs.1 GBO) und beschwerdeberechtigt. Auch wenn der Schriftsatz vom 17.01.2012 zunächst fehlerhaft davon ausging, dass eine beschwerdefähige Entscheidung noch nicht vorliege, und deshalb Zweifel daran bestehen könnten, ob bereits eine Beschwerdeeinlegung gewollt war, so kann hieran jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt kein Zweifel mehr bestehen. Dem Beteiligten zu 3) ist die Nichtabhilfeentscheidung durch das Grundbuchamt und die Vorlage an das Kammergericht mitgeteilt worden, ohne dass er hiergegen nachfolgend Einwendungen erhoben hätte. Er hat damit schlüssig zum Ausdruck gebracht, dass er eine Entscheidung durch die höhere Instanz erstrebt. Einer weiteren Klarstellung durch den Beteiligten zu 3) bedarf es im Interesse der Verfahrensbeschleunigung unter diesen Umständen nicht. III. 1. Das Grundbuchamt hat zu Punkt 1) u.a. zu Recht das Fehlen einer Einigungserklärung durch die Beteiligte zu 2) beanstandet. Gleichwohl ist die Zwischenverfügung aufzuheben. Eine Zwischenverfügung mit diesem Inhalt hätte das Grundbuchamt, ausgehend von seiner Rechtsauffassung, nicht erlassen dürfen. Durch den Erlass einer Zwischenverfügung sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen, die sich nach dem Eingang des Antrags richten, erhalten bleiben. Das ist nur gerechtfertigt, wenn der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann, was nicht der Fall ist, wenn die für die Eintragung erforderliche Einigung gem. § 20 GBO noch nicht vorliegt (vgl. Demharter, GBO, 27.Aufl., Rdn. 12 und 32 zu § 18 m.w.N.). Ausgehend von ihrer Rechtsauffassung hätte die Grundbuchrechtspflegerin den Berichtigungsantrag daher sofort zurückweisen müssen, ohne dass es auf die weiteren Beanstandungen ankommt. Die Zwischenverfügung war daher insgesamt aufzuheben. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat ohne Bindungswirkung darauf hin, dass in der Sache die Beanstandungen des Grundbuchamtes zu den Punkten 1) und 3) zutreffend sind; die Beanstandung zu Ziffer 2) erfolgte demgegenüber zu Unrecht. a) Hat der Schuldner ein Grundstück anfechtbar übertragen – wie im vorliegenden Fall -, hat der Anfechtungsgegner dieses an den Insolvenzschuldner rückaufzulassen und dessen Wiedereintragung im Grundbuch zu bewilligen (BGH, ZIP 1982, 856, 857; 1986, 787, 789). Infolge der Anfechtung ist das Grundbuch jedoch nicht unrichtig, vielmehr bleibt die eingetragene Verfügung wirksam und es besteht kein Berichtigungsanspruch entsprechend § 894 BGB, § 22 GBO (vgl. MünchKomm-BGB-Kohler, 5.Aufl., Rdn. 5 zu § 894; BK-InsO-Haas, 2011, Rdn. 42 zu § 143). Die Anfechtung hat nämlich keine dingliche Wirkung, sondern löst nur einen schuldrechtlichen Anspruch des Anfechtungsgläubigers bzw. Insolvenzverwalters gegen den Anfechtungsgegner aus (Karl-Heinz Gursky in Staudinger, BGB, Neubearb.2008, Rdn.61 zu § 894, m.umfangr.Nachw.), das anfechtbar Erworbene zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Entsprechend ist der Beteiligte zu 1) vom Landgericht Berlin zur Rückauflassung und Bewilligung der Wiedereintragung der Beteiligten zu 2) im Grundbuch verurteilt worden. Gemäß § 894 Satz 1 ZPO gilt mit Rechtskraft des Urteils die Willenserklärung als abgegeben. Das rechtskräftige Urteil ersetzt die Bewilligung nach § 19 GBO; eine weitere Vollstreckung ist nicht notwendig. Gleichwohl ist der Berechtigte damit noch nicht wieder Rechtsinhaber des Erbbaurechts. Die durch die Rechtskraft gemäß § 894 ZPO fingierte Auflassungserklärung des formal Erbbauberechtigten muss von dem aus dem Urteil Berechtigten, mithin der Beteiligten zu 2), in notariell beurkundeter Form angenommen werden (OLG Celle, DNotZ 1979, 308, 309; vgl. auch BayObLG, Rechtspfl., 1983, 390 f. m.w.N.; Bamberger/Roth, BGB, 3.Aufl., Rdn.22 zu § 925). Für den Fall der Übertragung des Erbbaurechts bedarf es daher des Nachweises, dass die Einigung über den Wechsel der Erbbauberechtigung (Auflassung) in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise durchgeführt worden ist (§§ 20 GBO, 925 BGB; Demharter, GBO, 27. Aufl., Rdn. 24 zu § 20). Ein entsprechender Antrag an das Grundbuchamt muss der Form des § 29 GBO entsprechen (vgl. den Formulierungsvorschlag für die Beurkundung in jurisPK-BGB/Benning, 5.Aufl., Rdn.61 zu § 925; siehe auch Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 9, 10). b) Dagegen war die Zwischenverfügung zu den Punkten 2) gemäß § 18 GBO nicht veranlasst, denn das insoweit beanstandete Hindernis steht der Eintragung der Beteiligten zu 2) im Erbbaugrundbuch nicht entgegen. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers gem. § 5 ErbbauRG (die ErbbRVO ist durch Art.25 des Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz (2. BMJBBG) vom 23.11.2007, BGBl. I 2614, umbenannt worden) ist nicht erforderlich. Der Senat vermag sich nicht der Auffassung des Grundbuchamtes anzuschließen, dass auch im Fall der Rückauflassung nach § 143 Abs.1 InsO das Zustimmungserfordernis nach § 5 Abs.1 ErbbauRG gegeben ist. Es liegt nämlich kein Veräußerungstatbestand im Sinne des Gesetzes vor. Veräußerung ist die vollständige oder teilweise Übertragung des Erbbaurechts durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf einen neuen Rechtsinhaber (Palandt/Bassenge, BGB, 71.Aufl., Rdn.2 zu § 5 ErbbauRG). Hierunter fällt z.B. nicht die Rückübertragung nach Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts oder nach Anfechtung gem. §§ 119 ff. BGB des Kausalgeschäftes, weil dies nur die gesetzliche Folge einer zulässigen Veräußerung ist (vgl. zum vergleichbaren Zustimmungserfordernis nach § 12 WEG: Palandt/Bassenge, a.a.O., Rdn.3 zu § 12 WEG). Das OLG Hamm (NJW-RR 2011, 232) weist zu der vergleichbaren Bestimmung des § 12 WEG zu Recht darauf hin, dass für den Fall, dass ein Gericht einen Verkäufer auf Grund eines vom Käufer geltend gemachten Gestaltungsrechts zur Rückübereignung verurteilt, die Vollstreckung des Urteils nicht davon abhängen kann, dass die Gemeinschaft der Rückübereignung zustimmt, weil ansonsten dem Käufer die ihm gesetzlich eingeräumten Rechte beschnitten würden und der Zweck des § 12 WEG nicht darin liegt, unliebsamen Wohnungseigentümern den Wiedereintritt in die Gemeinschaft trotz entgegenstehender gerichtlicher Entscheidung zu verwehren. Nichts Anderes kann im Falle der Rückauflassung gem. § 143 Abs.1 InsO nach einer Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (§ 133 Abs.1 InsO) gelten. Schutzwürdige Interessen des Grundstückseigentümers sind durch die Rückübertragung des Erbbaurechts auf seinen ursprünglichen Vertragspartner nicht betroffen; vielmehr ist im Interesse der Massegläubiger das anfechtbar Erlangte der Insolvenzmasse ohne Weiteres zurückzugewähren. c) Demgegenüber hat das Grundbuchamt im Gegensatz zur Auffassung des Beteiligten zu 3) im Rahmen der von § 20 GBO vorzunehmenden Prüfung die Eintragung zutreffend von der Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig gemacht. Gemäß § 22 Abs.1 GrEStG darf die Eintragung ins Grundbuch erst dann durchgeführt werden, wenn diese Bescheinigung vorgelegt oder eine Bestätigung des Finanzamts eingereicht wird, dass steuerliche Bedenken der Eintragung nicht entgegenstehen. § 22 GrEStG umfasst daher alle grunderwerbsteuerbaren Erwerbsvorgänge, also auch solche, die auf die berichtigende Eintragung einer Eigentumsänderung gerichtet sind. Die Frage, ob für den Erwerbsvorgang eine Grunderwerbsteuer angefallen ist oder ob insoweit Steuerfreiheit besteht, prüft nicht das Grundbuchamt selbst, sondern es hat diese Entscheidung der Finanzbehörde zu überlassen. Die Prüfungskompetenz des Grundbuchamts erstreckt sich allein darauf, ob ein dem Grunderwerbsteuergesetz unterfallender Vorgang überhaupt gegeben ist. Ist dies sicher zu verneinen, so ist das Verlangen des Grundbuchamts auf Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der Finanzbehörde nicht gerechtfertigt. Das Ergebnis dieser Prüfung muss für das Grundbuchamt jedoch eindeutig sein; die Klärung etwaiger Zweifel am Bestehen eines steuerpflichtigen Vorgangs ist demgegenüber der Finanzbehörde vorzubehalten (BayObLG, RPfleger 1983, 103; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 1686 m.w.N.; Böhringer, Rpfleger 2000, 99). Zu einer solchen sicheren Feststellung hat sich das Grundbuchamt im vorliegenden Fall im Ergebnis zu Recht nicht in der Lage gesehen. Vorliegend ist der Rückerwerbsvorgang des Erbbaurechts als Auflassung im Sinne des § 1 Abs.1 Nr.2 GrEStG i.V.m. § 2 Abs.2 Ziffer 1 GrEStG zu qualifizieren. Damit unterfällt der Vorgang als solcher grundsätzlich dem Grunderwerbssteuergesetz. Es ist daher nicht zutreffend, wenn angenommen wird, dass der anfechtbare Erwerb eines Erbbaurechts und die Rückübertragung in die Insolvenzmasse infolge eines schuldrechtlicher Rückgewähranspruchs nicht zu den nach § 1 GrEstG 1997 grunderwerbssteuerpflichtigen Vorgängen gehören (vgl. für den schuldrechtlichen Rückgewähranspruch MünchKommInsO-Kling/Schüppen/Ruh, Insolvenzsteuerrecht, Rdn.227; ebenso Henckel in Jaeger, InsO, Rdn.56 zu § 143). Denn die Rückgängigmachung eines Erwerbsvorgangs ist in § 16 GrEStG im Sechsten Abschnitt zu Nichtfestsetzung der Steuer, Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung geregelt und die hieran anschließende Frage, ob der Vorgang steuerbar ist oder nicht, obliegt nicht (mehr) dem Grundbuchamt, sondern der Finanzbehörde. Diese wird daher zu prüfen haben, ob im Falle der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff.InsO) § 16 Abs.2 Nr.2 GrEStG entsprechend anwendbar ist (so Loose in Boruttau, Grunderwerbssteuergesetz, 17. Aufl., Rdn. 166 zu § 16) und auf Antrag eine Nichtfestsetzung der Steuer zu erfolgen hat. § 16 GrEStG ist insoweit eine am Besteuerungszweck orientierte Korrekturvorschrift hinsichtlich der in § 1 GrEStG getroffenen Grundentscheidung. Das Grundbuchamt hat daher zu Recht die Entscheidung der Finanzbehörde im Rahmen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gefordert, bevor die Grundbucheintragung erfolgen kann (i.E. Viskorf in Boruttau, a.a.O., Rdn. 31 zu § 22; vgl. auch Erfordernis einer Unbedenklichkeitsbescheinigung, NJW 2000, 1169, 1170 zu „Rückerwerbe“). IV. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam mangels Rechtsbeeinträchtigung der Beteiligten durch die vorliegende stattgebende Entscheidung nicht in Betracht (vgl. Demharter, a.a.O., Rdn.6 zu § 78 GBO).