1 VA 12/10

Leitsatz: Ein Bewerber um das Amt des Insolvenzverwalters kann nicht bereits deshalb von der Aufnahme in die Vorauswahlliste gemäß § 56 InsO ausgeschlossen werden, weil er für die Anfahrt von seinem Büro bis zum Gerichtsbezirk des Insolvenzgerichts mit dem Pkw eine Fahrtzeit von anderthalb bis zwei Stunden benötigt.(Rn.21) Der Bescheid des Antragsgegners vom 12. Juli 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an den Antragsgegner zurückverwiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Der Geschäftswert wird auf 3.000 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt die Aufnahme in die bei dem Amtsgericht Charlottenburg geführte Vorauswahlliste für die Bestellung von Sachverständigen, Treuhändern und Insolvenzverwaltern. In dem zu diesem Zwecke ausgefüllten Fragebogen des Amtsgerichts Charlottenburg hatte der Antragsteller als Anschrift der Kanzlei angegeben „F., 1… B.; G., 0… D.“. Ferner hatte er folgende Angabe gemacht: „In der Berliner Niederlassung sind folgende Mitarbeiter/innen tätig, die in der Abwicklung von IK-Verfahren oder kleineren IN-Verfahren geschult und erfahren sind und zwar: Assessorin N. B.“. In dem Anschreiben vom 18. Februar 2010 führte er dazu aus, dass er aus Kostengründen unter der Anschrift F. vorerst nur die Möglichkeit zur Entgegennahme von Post, von Telefonaten und zur Durchführung von Besprechungen geschaffen habe. Es handele sich bei der angegebenen Anschrift um ein Dienstleistungszentrum der Firma R.. Er sei dort sofort arbeitsfähig und von Dresden aus in der Lage, innerhalb von zwei Stunden vor Ort zu sein. Er sichere zu, ein ständig besetztes Büro in Berlin einzurichten, sobald eine entsprechende Anzahl von Insolvenzverfahren dort zu bearbeiten sei. Bis dahin würde die Betreuung von Dresden aus erfolgen. Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller mit Bescheid vom 7. Mai 2010 – zugestellt am 19. Mai 2010 - mit, dass die Insolvenzrichter ihn nicht in die Vorauswahlliste der Insolvenzrichter/Treu-händer aufgenommen hätten, da ihm nach Auswertung der eingereichten Bewerbungsunterlagen die hinreichenden Kenntnisse bzw. Erfahrungen im Bereich der Insolvenzverwaltung fehlten. Hiergegen richtete sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 16. Juni 2010, der an diesem Tag bei dem Kammergericht einging. Mit Bescheid vom 12. Juli 2010 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass im Rahmen der für das gerichtliche Verfahren abzugebenden Stellungnahme aufgefallen sei, dass dem Antragsteller aufgrund eines gerichtsinternen Übertragungsfehlers eine unzutreffende Ablehnungsbegründung mitgeteilt worden sei. Tatsächlich sei die Ablehnung nicht wegen fehlender fachlicher Eignung, sondern aufgrund des Fehlens eines hinreichend ausgestatteten ortsnahen Büros erfolgt. Der Antragsteller ist der Ansicht, die mit dem Stellungnahmeschriftsatz vom 15. Juli 2010, in dem der Antragsgegner zum Kriterium der Ortsnähe ausführt, konkretisierte Begründung des ablehnenden Justizverwaltungsaktes stelle ein unzulässiges Nachschieben von Gründen gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG dar. Die Auswechslung der Begründung führe zu einer neuen Entschließung des Antragsgegners und damit zu einem selbständigen Justizverwaltungsakt, der nunmehr zum Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werde. Der Antragsteller ist ferner der Ansicht, die Frage der Ortsnähe stelle für sich genommen kein geeignetes Auswahlkriterium für die Aufnahme des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste dar. Allenfalls könne bei der konkreten Bestellung des Verwalters bei pflichtgemäßer Ermessensausübung im Einzelfall demjenigen Insolvenzverwalter mit der größeren Ortsnähe der Vorzug gewährt werden. Zudem stehe die Begründung der Ablehnung im Widerspruch zur gängigen Bestellpraxis des Antragsgegners. Der Antragsteller trägt vor, der Zuständigkeitsbereich Berlin sei von Dresden aus insbesondere mit dem Auto über die A13 innerhalb von höchstens anderthalb Stunden erreichbar. Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner unter Aufhebung der Entscheidung vom 12. Juli 2010 zu verpflichten, den Antragsteller in die Vorauswahlliste für die Bestellung zum Insolvenzverwalter bei dem Antragsgegner aufzunehmen. Der Antragsgegner beantragt, den geänderten Antrag zurückzuweisen. II. 1. Der Antrag auf gerichtlichen Entscheidung ist zulässig, §§ 23 ff EGGVG. Der Antragsgegner hat durch die Nichtaufnahme des Antragstellers in die Vorauswahlliste als Justizbehörde im funktionellen Sinne gehandelt, ohne dass es sich dabei um einen Rechtsprechungsakt handelt. Gegen die Entscheidung ist deshalb der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 23 EGGVG gegeben (vgl. BVerfG, NJW 2004, 2725; BGH, NZI 2008, 161). Der Antrag ist zutreffend gegen den Antragsgegner gerichtet, da dieser den angefochtenen Justizverwaltungsakt – in Absprache mit den Insolvenzrichtern - erlassen hat. Die Monatsfrist des § 26 EGGVG ist eingehalten, und zwar unabhängig davon, ob als Gegenstand des Verfahrens der Bescheid vom 7. Mai 2010 mit korrigierter Begründung oder ein neuer Bescheid vom 12. Juli 2010 anzusehen ist. Auch gegen einen etwaigen neuen Bescheid hätte der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung fristgemäß gestellt. Denn der geänderte Antrag des Antragstellers vom 12. August 2010 ist bei Gericht am 13. August 2010 eingegangen. Vor dem 13. Juli 2010 war ihm der Bescheid vom 12. Juli 2010 unter Berücksichtigung der Postlaufzeit nicht zugegangen. 2. Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Auch insoweit kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsgegner durch den Bescheid vom 12. Juli 2010 die Begründung des Bescheides vom 7. Mai 2010 geändert oder einen selbständigen Justizverwaltungsakt erlassen hat. Denn jedenfalls verfolgt keiner der Beteiligten mit dem vorliegenden Verfahren den Bescheid vom 7. Mai 2010 mit der ursprünglich gegebenen Begründung weiter, so dass im Ergebnis Einvernehmen darüber besteht, dass nur die Begründung vom 12. Juli 2010 den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Der ablehnende Bescheid vom 12. Juli 2010 verneint die generelle Eignung des Antragstellers für das Amt des Insolvenzverwalters oder Treuhänders in bei dem Amtsgericht Charlottenburg zu führenden Insolvenzverfahren mit einer nicht tragfähigen Begründung, die den Antragsteller in seinen Rechten aus Artt. 3, 12 GG verletzt. Dem Insolvenzrichter steht bei der Bestellung eines Insolvenzverwalters für ein konkretes Verfahren ein weites Auswahlermessen zu (BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.). Ein solches Ermessen gilt nicht für die Frage, ob ein Bewerber in die Vorauswahlliste aufzunehmen ist. Diese Liste soll dem Insolvenzrichter eine zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren ermöglichen und ihm hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens verschaffen und verfügbar machen. Sie ist so zu führen, dass in sie jeder Bewerber eingetragen werden muss, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahren gelöste Eignung für das erstrebte Amt im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfüllt (BVerfG, NJW-RR 2009, 1502; BVerfGE 116, 1; BGH a.a.O.). Für das Vorauswahlverfahren steht damit die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund (BGH a.a.O.). Diese Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs durch Festlegung eines Anforderungsprofils, die das Insolvenzgericht vorzunehmen hat, steht zur vollen Überprüfung durch das Oberlandesgericht (HansOLG Hamburg ZIP 2008, 2228). Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner seiner Eignungsprüfung Maßstäbe zugrunde gelegt, die einer rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang standhalten. Die Einschätzung, ein Insol-venzverwalter, der in Berlin oder in einer Fahrtentfernung von weniger als anderthalb Stunden nicht über ein hinreichend ausgestattetes Büro verfüge, sei generell nicht geeignet, für ein in Berlin zu führendes Insolvenzverfahren als Insolvenzverwalter oder Treuhänder bestellt zu werden, wird dem Zweck des Eignungsmerkmals gemäß § 56 InsO nicht gerecht. Die Frage, ob die Ortsnähe eines Insolvenzverwalters oder seines Büros ein sinnvolles Kriterium für die Vorauswahl (so Empfehlungen der Uhlenbruck-Kommission, NZI 2007, 507; OLG Bamberg NJW-RR 2008, 719; OLG Hamm ZInsO 208, 671; OLG Düsseldorf RPfleger 2009, 270, wohl auch OLG München ZIP 2005, 670; ablehnend Eickmann in Kreft, InsO, 5. Aufl., § 56 Rdn. 19; Kleine-Cosack, EWiR 2008, 441; Lüke, ZIP 2007, 701) oder erst für die Ausübung des Auswahlermessens im Einzelfall darstellt (so OLG Brandenburg NZI 2009, 723; OLG Nürnberg ZIP 2008, 1490; Graeber in Münchener Kommentar InsO, 2. Aufl., § 56 Rdn. 71), und nach welchen Gesichtspunkten die Ortsnähe gegebenenfalls sachgerecht bestimmt werden kann, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Das Bundesverfassungsgericht (NJW-RR 2009, 1502 betreffend die Entscheidung des OLG Bamberg a.a.O.) hat darauf hingewiesen, dass die pauschale Forderung nach persönlicher Anwesenheit (im entschiedenen Fall an mindestens zwei Tagen pro Woche) angesichts moderner Kommunikationsmittel nicht der Sicherstellung der genügenden Erreichbarkeit des Insolvenzverwalters dienen könne. Auch wenn man eine persönliche Ansprechbarkeit vor Ort während der Bearbeitung von Insolvenzverfahren oder eine gewisse Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten aus Sachgründen für geboten halten sollte, erscheine es doch bedenklich, unabhängig von aktuell bearbeiteten Verfahren und den sich daraus ergebenden Anforderungen pauschal eine Anwesenheit an mindestens zwei Tagen pro Woche zur Voraussetzung schon für die Aufnahme in den Kreis der generell geeigneten Bewerber zu machen. Jedenfalls verstieße es gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, wenn Insolvenzgerichte mit nicht hinreichend differenzierenden Anforderungen an die Ortsnähe faktisch ein Lokalisationsprinzip für Insolvenzverwalter einführten (BVerfG a.a.O.; vgl. auch bereits BVerfG ZIP 2006, 1954 zur schematischen Anwendung des Merkmals der Ortsnähe ohne Ansehung des Einzelfalles). Da § 56 InsO der sachgerechten Durchführung des Insolvenzverfahrens und damit der Wahrung der Interessen der Gläubiger wie auch des Schuldners dient und nicht geschaffen ist, um Insolvenzverwaltern die berufliche Betätigung zu ermöglichen (BVerfG ZIP 2006, 1954, BVerfGE 116, 1) muss sich auch die Auslegung und Konkretisierung der Eignungskriterien an diesen Interessen orientieren. D.h., es ist zu fragen, ob und in welchem Ausmaß es für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens zur Wahrung schützenswerter Belange der Gläubiger und des Schuldners erforderlich ist, dass der Insolvenzverwalter sein Büro in der Nähe des Insolvenzgerichts oder des Wohn- oder Betriebsorts des Schuldners betreibt. Schon vor der Entscheidung über einen Insolvenzantrag können Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO erfordern, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter unmittelbar nach der Beschlussfassung des Insolvenzgerichts die Räume des Schuldners aufsucht und das Vermögen sichert. Da in einem solchen Fall schon eine Verzögerung von nur wenigen Stunden zu einer Schädigung der Gläubiger führen kann, wird sich zumindest die konkrete Bestellung eines Verwalters, der zunächst einen längeren Anfahrtsweg zurücklegen muss, offensichtlich verbieten. Da solche Eilmaßnahmen jedoch nicht grundsätzlich erforderlich werden, erfordern sie allerdings nicht eine sofortige Zugriffsmöglichkeit des zu bestellenden Verwalters als generelle Eignungsvoraussetzung. Die Fortführung eines laufenden Betriebes kann es erforderlich machen, dass der Insolvenzverwalter persönlich über einen längeren Zeitraum vor Ort verfügbar ist (Uhlenbruck/ Mönning, ZIP 2008, 157). Dass der Insolvenzverwalter zu einer solchen Anwesenheit bereit und in der Lage ist, kann allerdings erwartet und unterstellt werden, wenn er sich um die Bestellung bei dem betreffenden Gericht allgemein beworben hat, obgleich er sein ständiges Büro an einem Ort führt, von dem aus die tägliche Anreise beschwerlich wäre. Ob er dies durch tägliche Anfahrt oder durch Nutzung eines sonst nicht ständig betriebenen Büros wie z.B. die Räume eines Büroservice organisiert, ist dem Bewerber zu überlassen. Wird die genannte berechtigte Erwartung nicht erfüllt, so kann das Insolvenzgericht eine solche Erfahrung in die Ermessensausübung bei zukünftigen Bestellungsentscheidungen einfließen lassen. Schließlich muss der Verwalter in Insolvenzverfahren jeder Art für Besprechungen mit dem Schuldner und Gläubigern sowie gegebenenfalls mit dem Gericht zur Verfügung stehen, im Bedarfsfalle persönlich und vor Ort. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Insolvenzverwalter ohne Terminvereinbarung und Vorankündigung in seinem Büro vor Ort stets greifbar sein muss. Eine solche jederzeitige persönliche Präsenz mit einer Garantie zur tatsächlichen Gesprächsmöglichkeit können die Verfahrensbeteiligten auch von einem Verwalter, der sein (einziges) Büro an dem Ort des Gerichts hat, nicht erwarten, da dieser auch mit anderen Verwaltungen und gegebenenfalls mit einem anderen Beruf befasst ist und befasst sein darf. Von einem Insolvenzverwalter, der sich um die Bestellung an einem Gericht bemüht, das sich nicht in unmittelbarer Nähe zu seinem ständigen Büro befindet, ist vielmehr zu erwarten, dass er für – auch kurzfristige – Terminvereinbarungen zur Verfügung steht und diese nicht mit Hinweis auf seine Anfahrtszeit ablehnt. Im Falle einer Vorführung des Schuldners gemäß § 98 Abs. 2 InsO scheidet eine Terminvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter zwar jedenfalls dann aus, wenn der Aufenthalt des Schuldners nicht bekannt ist und deshalb der Zeitpunkt der Vorführung nicht vorauszusehen ist. Eine solche Konstellation ist allerdings nicht von vornherein bei jedem Insolvenzverfahren zu erwarten, insbesondere bei Eigenanträgen wird eher von der grundsätzlichen Mitwirkungsbereitschaft des Schuldners ausgegangen werden können. Kommt es tatsächlich unvorhergesehen zu einer Vorführung, so ist, wie der Antragsgegner zu Recht hervorhebt, im Hinblick auf die damit einhergehende Freiheitsentziehung für den Betroffenen zu gewährleisten, dass ohne Verzögerung dessen Vernehmung durch einen Antragsteller oder einen qualifizierten Mitarbeiter möglich ist. Ein Vorlauf von anderthalb bis zwei Stunden zur Durchführung eines Termins wird sich allerdings im gerichtlichen Alltag ohnehin kaum vermeiden lassen, weil auch das Gericht und ein vor Ort ansässiger Insolvenzverwalter auch an sonstige Termine gebunden sind. Die Möglichkeit zur persönlichen Abgabe von Unterlagen und zu Terminvereinbarungen kann der Insolvenzverwalter auch in der Weise schaffen, dass er vor Ort eine Zweigstelle seines Büros unterhält, auch wenn dieses personell nicht in einer Weise ausgestattet ist, die die selbständige Bearbeitung des Insolvenzverfahrens allein von dort aus ermöglicht. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass das Kriterium der Ortsnähe jedenfalls nicht in der Weise allgemein gefordert werden kann, dass bei einer Fahrtzeit-Entfernung von anderthalb bis zwei Stunden die Eignung des Insolvenzverwalters generell zu verneinen ist und er deshalb bereits von der Aufnahme in die Vorauswahlliste auszuschließen wäre. Nach Maßgabe des so konkretisierten Anforderungsprofils ist die Entscheidung über die persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers zunächst dem Antragsgegner zu überlassen, weil diesem insoweit ein (überprüfbarer) Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BGH a.a.O., OLG Brandenburg a.a.O., OLG Düsseldorf a.a.O., HansOLG Hamburg a.a.O.). Dem Verpflichtungsantrag ist deshalb nicht zu entsprechen. Der Senat weist hierzu bereits auf folgendes hin: Die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren angestellte Überlegung, die Zeitvorgabe des Antragstellers von anderthalb Stunden Fahrtzeit sei nicht in jedem Falle gewährleistet, wenn dieser z.B. gerade in Nordrhein-Westfalen tätig sei, dürfte nicht ausreichen, um die Eignung des Antragstellers anhand des Merkmals der Ortsnähe generell zu verneinen. Da die bundesweite Tätigkeit von Rechtsanwälten heute zu ihrem Berufsbild gehört und auch, wie die Bestellung des Antragstellers in Verfahren vor dem Amtsgericht Köln zeigt, eine Tätigkeit als Insolvenzverwalter außerhalb des Gerichtsbezirks der eigenen Kanzlei möglich ist, wäre eine temporäre Ortsabwesenheit, die gegebenenfalls die Entsendung eines Vertreters erforderte, bei einem in Berlin ansässigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise möglich. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 2 EGGVG zuzulassen, weil das Kriterium der Ortsnähe wie oben dargestellt in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich behandelt wird. Gerichtsgebühren fallen nicht an, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Wesentlichen erfolgreich ist. Soweit der Antragsteller mit seinem Verpflichtungsbegehren nicht durchdringt, fällt dies kostenmäßig nicht ins Gewicht. Eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht, weil die von dem Antragsteller beanstandete Maßnahme nicht offensichtlich oder grob fehlerhaft ist (vgl. Zöller-Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 30 EGGVG Rdn. 1). Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 30 EGGVG i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.