1 Ws (B) 112/09

Leitsatz: 1. Zubereitete Speisen im Sinne des § 5 Berliner Nichtraucherschutzgesetz sind solche, bei denen die Lebensmittel zum alsbaldigen Verzehr durch Erwärmen, Kochen, Würzen oder auf andere Weise essfertig gemacht werden. Auf den Grad der Veränderung kommt es dabei nicht an.(Rn.5) 2. Die Fehlvorstellung des Betroffenen über die Vereinbarkeit seines Speisenangebots mit einer Rauchererlaubnis steht der Annahme vorsätzlichen Handelns nicht entgegen. Seine Annahme, das Speisenangebot falle noch unter die Erlaubnis, führt lediglich zu einer falschen Vorstellung über deren Reichweite und die Grenzen des gestatteten Speisenangebots und damit zu einem - im entschiedenen Fall vermeidbaren - (indirekten) Verbotsirrtum.(Rn.6) Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 5. Juni 2009 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Nr. 2a BlnNRSG zu einer Geldbuße in Höhe von 300 EUR verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Amtsgericht hat festgestellt: Der Betroffene betreibt seit über 20 Jahren in Berlin-Kreuzberg das Lokal „C. J.“, für das er seit 1988 die Erlaubnis zum Betrieb als Schank- und Speisewirtschaft besitzt. Das Lokal verfügt über keine abtrennbaren Nebenräume und ist mit dem Hinweis, daß Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist, als Rauchergaststätte gekennzeichnet. Die Grundfläche des Gastraumes beträgt 50 m2. Der Betroffene bietet hauptsächlich „Kaffee- und Teespezialitäten“, Bier und Wein an. Daneben hält er ein „kleines Speiseangebot“ zum Verzehr bereit, das aus Croissants, belegten Brötchen, aufgetautem Tiefkühlkuchen und überbackenem Camembert besteht. Da der Betroffene aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. - bei juris), mit dem er sich eingehend befaßt hatte, sich nicht an das ihm bekannte Rauchverbot in Gaststätten gebunden fühlte, unterrichtete er seine drei Beschäftigten nicht darüber, daß das Tabakrauchen nicht gestattet werden dürfe. Infolgedessen wurden durch das Ordnungsamt am 13. November und 19. Dezember 2008 sowie am 12. Januar 2009 jeweils mehrere Gäste in dem Lokal angetroffen, die in Gegenwart eines Beschäftigten rauchten. Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch. Soweit die Amtsrichterin den Verstoß gegen die Pflicht, die Beschäftigten über das Rauchverbot zu unterrichten, auf § 5 Satz 2 BlnNRSG stützt, ist ersichtlich Satz 1 in der zum Zeitpunkt des Urteils gültigen Fassung dieser Vorschrift gemeint, da der ursprüngliche Satz 1 am 1. Januar 2009 außer Kraft (§ 8 Abs. 3 BlnNRSG) und in der Folge Satz 2 über die Belehrung der Beschäftigten an dessen Stelle getreten ist (§ 8 Abs. 3 BlnNRSG). Das Amtsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Gaststätte des Betroffenen nicht unter die durch das Bundesverfassungsgericht mit der genannten Entscheidung getroffene Zwischenregelung fällt. Denn das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich solche Gaststätten von der Befreiung vom Rauchverbot ausgenommen, in denen der Betreiber zubereitete Speisen anbietet und über eine entsprechende Erlaubnis nach § 3 GastG verfügt (BVerfG aaO Rdn. 167). Auch nach den im Hinblick auf dieses Urteil in das BlnNRSG durch Gesetz vom 14. Mai 2009 (GVBl. S 250) eingefügten §§ 4 Abs. 1 Nr. 10, 4a, wonach in einer Rauchergaststätte keine „vor Ort zubereiten Speisen verabreicht werden“ dürfen (§ 4a Abs. 3), erfüllte die Gaststätte des Betroffenen die Voraussetzungen für die Ausnahme von dem grundsätzlichen Rauchverbot (§ 2 Abs. 1 Nr. 8) nicht. Denn sein Verzehrangebot bestand auch aus zubereiteten Speisen. Zubereitete Speisen sind solche, bei denen die Lebensmittel zum alsbaldigen Verzehr durch Erwärmen, Kochen, Würzen oder auf andere Weise eßfertig gemacht werden (vgl. OLG Celle NStZ 1985, 33; Assfalg in Assfalg-Lehle-Rapp-Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, Rdn. 4 zu § 1 GastG). Auf den Grad der Veränderung kommt es dabei nicht an (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Rdn. 10 zu § 3 GastG). Das traf hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts jedenfalls auf die vom Betroffenen angebotenen belegten Brötchen, den zum Verzehr aufgetauten Kuchen und den durch Erhitzen überbackenen Camembert zu. Die Fehlvorstellung des Betroffenen über die Vereinbarkeit seines Speisenangebots mit einer Rauchererlaubnis steht der Annahme vorsätzlichen Handelns nicht entgegen. Der Betroffene hat sich weder über das grundsätzliche Rauchverbot noch über die tatsächlichen Voraussetzungen der durch das Bundesverfassungsgericht geschaffenen Ausnahmeregelung geirrt. Seine Annahme, das Speisenangebot falle noch unter die Erlaubnis, führte lediglich zu einer falschen Vorstellung über deren Reichweite und die Grenzen des gestatteten Speisenangebots. Damit befand sich der Betroffene in einem (indirekten) Verbotsirrtum (vgl. OLG Koblenz NJW 2010, 1299; Vogel in LK, StGB 12. Aufl., Rdn. 32 zu § 17). Der Verbotsirrtum des Betroffenen war vermeidbar und schließt seinen Vorsatz nicht aus (vgl. Göhler, OWiG 15. Aufl., Rdn. 29 zu § 11). Bei einem sorgfältigem Studium der für sich in Anspruch genommenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hätte der Betroffene unschwer erkennen können, daß das Gericht, wie dargelegt, die Befreiung vom Rauchverbot ausdrücklich auf die Gaststätten beschränkt hat, die keine zubereiteten Speisen anbieten. Zwar wird in der Entscheidung nicht näher ausgeführt, was unter „zubereiteten Speisen“ zu verstehen ist. Das war aber auch nicht erforderlich, da allein schon durch die Bezugnahme auf § 3 GastG kein Zweifel daran bestehen konnte, daß für den Umfang eines in Rauchergaststätten zulässigen Speiseangebots die herkömmlichen Definitionen und Begriffe des Gaststättenrechts heranzuziehen sind, die dem Betroffenen als erfahrenem Gastwirt bekannt sein mußten oder über die er sich bei der zuständigen Fachbehörde, der Gaststätteninnung oder durch das Studium der zum Begriff „zubereitete Speisen“ ergangenen Gerichtsentscheidungen sowie in der einschlägigen Kommentarliteratur hätte informieren können. Gegen die Höhe der festgesetzten Geldbuße und die dazu vom Amtsgericht angestellten Erwägungen ist nichts zu erinnern. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 473 Abs. 1 Satz 1, 46 Abs. 1 OWiG.