4 K 836/08

Leitsatz: 1. Zivilprozesskosten erwachsen Kläger wie Beklagtem unabhängig vom Gegenstand des Zivilrechtsstreits aus rechtlichen Gründen zwangsläufig und sind als außergewöhnliche Belastungen nur zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige sich nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat, sondern diesen vielmehr unter verständiger Würdigung des Für und Wider - auch des Kostenrisikos - eingegangen ist und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (Anschluss an BFH-Urteil vom 12.5.2011 VI R 42/10)(Rn.20) . 2. Die Zwangsläufigkeit geltend gemachter Prozesskosten liegt vor, wenn in dem Verfahren auf erhöhten Unterhalt, die schwierige tatsächliche Frage zu klären war, in welchem Umfang dem Vater unterhaltrechtlich relevantes Einkommen im streitigen Zeitraum zur Verfügung gestanden hat, es zur Klärung dieser Frage letztlich eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens bedurfte und der Erfolg der Rechtsverteidigung des Vaters ebenso wahrscheinlich wie ein Misserfolg war(Rn.22) (Rn.24) . 3. Die Revision wurde zugelassen. Das Beschwerdeverfahren wird unter dem Az. VI R 65/12 als Revisionsverfahren fortgeführt (BFH-Beschluss vom 15.11.2012, VI B 26/12, nicht dokumentiert). 4. Nach Rücknahme der Klage wurde das Verfahren mit der Maßgabe eingestellt, dass das erstinstanzliche Urteil gegenstandslos ist BFH-Beschluss vom 2.12.2015 VI R 65/12, nicht dokumentiert). Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid in Gestalt der Teil-Einspruchsentscheidung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Zu Unrecht hat der Beklagte die vom Kläger geltend gemachten Prozesskosten nicht als außergewöhnliche Belastung nach § 33 Abs. 1 EStG berücksichtigt. Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes (außergewöhnliche Belastung), so wird auf Antrag die Einkommensteuer in bestimmtem Umfang ermäßigt (§ 33 Abs. 1 EStG). Bei den Kosten eines Zivilprozesses spricht nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des BFH, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, eine Vermutung gegen die Zwangsläufigkeit (BFH-Urteile vom 9. Mai 1996 III R 224/94, Bundessteuerblatt - BStBl - Teil II 1996, 596, mit weiteren Nachweisen; vom 4. Dezember 2001 III R 31/00, BStBl II 2002, 382; vom 18. März 2004 III R 24/03, BStBl II 2004, 726, und vom 27. August 2008 III R 50/06, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2009, 553). Derartige Kosten wurden danach nur als zwangsläufig erachtet, wenn auch das die Zahlungsverpflichtung oder den Zahlungsanspruch adäquat verursachende Ereignis zwangsläufig erwachsen ist. Daran fehlte es nach der Rechtsprechung des BFH im Allgemeinen bei einem Zivilprozess (BFH-Urteile vom 18. März 2004 III R 24/03, a. a. O.; und vom 27. August 2008 III R 50/06, a. a. O.). Es sei in der Regel der freien Entscheidung der (Vertrags) Parteien überlassen, ob sie sich zur Durchsetzung oder Abwehr eines zivilrechtlichen Anspruchs einem Prozess(kosten)risiko aussetzten (vgl. BFH-Urteile 9. Mai 1996 III R 224/94,a. a. O.; vom 28. März 2004 III R 24/03, a. a. O.; und vom 27. August 2008 III R 50/06, a. a. O.). Lasse sich der Steuerpflichtige trotz ungewissen Ausgangs auf einen Prozess ein, liege die Ursache für die Prozesskosten in seiner Entscheidung, das Prozesskostenrisiko in der Hoffnung auf ein für ihn günstiges Ergebnis in Kauf zu nehmen; es entspräche nicht Sinn und Zweck des § 33 EStG, ihm die Kostenlast zu erleichtern, wenn sich das im eigenen Interesse bewusst in Kauf genommene Risiko realisiert habe (BFH-Urteile 4. Dezember 2004 III R 24/03, a. a. O.; und vom 27. August 2008 III R 50/06 a. a. O.). Als zwangsläufige Aufwendungen erkannte die Rechtsprechung Zivilprozesskosten bisher nur an, wenn der Prozess existentiell wichtige Bereiche oder den Kernbereich menschlichen Lebens berührte. Liefe der Steuerpflichtige ohne den Rechtsstreit Gefahr, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können, könne er trotz unsicherer Erfolgsaussichten gezwungen sein, einen Zivilprozess zu führen (BFH-Urteile vom 9. Mai 1996 III R 224/94, a. a. O.; und vom 27. August 2008 III R 50/06 a. a. O). An dieser Rechtsauffassung hält der BFH in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2011 VI R 42/10 (BFH/NV 2011, 1426) nicht mehr fest. Denn die Auffassung, der Steuerpflichtige übernehme das Prozesskostenrisiko "freiwillig", verkenne, dass streitige Ansprüche wegen des staatlichen Gewaltmonopols, das der Verwirklichung des inneren Friedens diene (Josef Isensee, Gemeinwohl im Verfassungsstaat, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 71 Rz 76; Roman Herzog, Ziele, Vorbehalte und Grenzen der Staatstätigkeit, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 72 Rz 38; Bardo Fassbender, Wissen als Grundlage staatlichen Handelns, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 76 Rz 26), regelmäßig nur gerichtlich durchzusetzen oder abzuwehren seien. Dies folgt aus dem Rechtsstaatsgrundsatz, der in Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) allgemein niedergelegt ist und für den Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt in Art. 19 Abs. 4 GG seinen besonderen Ausdruck findet (Helmuth Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 19 IV Rz 35). Es ist ein zentraler Aspekt der Rechtsstaatlichkeit, die eigenmächtig-gewaltsame Durchsetzung von Rechtsansprüchen grundsätzlich zu verwehren. Die Parteien werden zur gewaltfreien Lösung von Rechtsstreitigkeiten und Interessenkonflikten der Staatsbürger (Roman Herzog, a.a.O., § 72 Rz 26) vielmehr auf den Weg vor die Gerichte verwiesen (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1980 1 PBvU 1/79, amtliche Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts - BVerfGE - 54, 277 ; vom 13. März 1990 2 BvR 94 u.a./88, BVerfGE 81, 347 ). Zivilprozesskosten erwachsen Kläger wie Beklagtem deshalb unabhängig vom Gegenstand des Zivilrechtsstreits aus rechtlichen Gründen zwangsläufig (BFH-Urteil vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, a. a. O.; vgl. Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, § 33 EStG Rz 117; Arndt, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 33 Rz C 57). Entgegen der bisherigen Rechtsprechung ist für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nicht auf die Unausweichlichkeit des der streitgegenständlichen Zahlungsverpflichtung oder dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses abzustellen. Denn der Steuerpflichtige muss, um sein Recht durchzusetzen, im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten. Dieser Unausweichlichkeit steht nicht entgegen, dass mit den Kosten eines Zivilprozesses in der Regel nur die unterliegende Partei (§ 91 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung) belastet ist. Denn der Einwand, der Unterliegende hätte bei gehöriger Prüfung seiner Rechte und Pflichten erkennen können, der Prozess werde keinen Erfolg haben, wird der Lebenswirklichkeit nicht gerecht. Vorherzusagen wie ein Gericht entscheiden wird, ist "riskant" (Tipke, Steuer und Wirtschaft 2008, 377 ). Denn nur selten findet sich der zu entscheidende Sachverhalt so deutlich im Gesetz wieder, dass der Richter seine Entscheidung mit arithmetischer Gewissheit aus dem Gesetzestext ablesen kann. Nicht zuletzt deshalb bietet die Rechtsordnung ihren Bürgern ein sorgfältig ausgebautes und mehrstufiges Gerichtssystem an (BFH-Urteil vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, a. a. O). Als außergewöhnliche Belastungen sind Zivilprozesskosten jedoch nur zu berücksichtigen, wenn sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Er muss diesen vielmehr unter verständiger Würdigung des Für und Wider - auch des Kostenrisikos - eingegangen sein (vgl. Stöcker in Lademann, EStG, § 33 EStG Rz 495). Demgemäß sind Zivilprozesskosten des Klägers wie des Beklagten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot (vgl. BFH-Urteil vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, a. a. O.; Kanzler, a.a.O.; Arndt, a.a.O.). Schließlich steht dem Abzug von Zivilprozesskosten nach § 33 EStG auch nicht Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen. Die steuerliche Entlastung derartiger Aufwendungen dient nicht dazu, dem Steuerpflichtigen die "Kostenlast zu erleichtern, wenn sich das im eigenen Interesse bewusst in Kauf genommene Risiko zu seinem Nachteil realisiert hat", sondern sucht der verminderten subjektiven Leistungsfähigkeit des Betroffenen Rechnung zu tragen (Kanzler, a.a.O., § 33 EStG Rz 9; Arndt, a.a.O., § 33 Rz A 8). Demgemäß sind Aufwendungen außergewöhnlich, wenn sie nicht nur ihrer Höhe, sondern auch ihrer Art und dem Grunde nach außerhalb des Üblichen liegen. Die üblichen Aufwendungen der Lebensführung, die in Höhe des Existenzminimums durch den Grundfreibetrag abgegolten sind, sind aus dem Anwendungsbereich des § 33 EStG ausgeschlossen (z. B. BFH-Urteile vom 13. Oktober 2010 VI R 38/09, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFHE - 231, 158, und vom 15. April 2010 VI R 51/09, BStBl II 2010, 794, mit weiteren Nachweisen). Zu den üblichen Kosten der Lebensführung, zu denen sozialhilferechtlicher Regelbedarf nach § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch in Verbindung mit dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz (BGBl I 2011, 453) und der Versorgungsbedarf für den Krankheits- und Pflegefall zählen (vgl. den für das Streitjahr maßgebenden Bericht über die Höhe des Existenzminimums von Erwachsenen und Kindern für das Jahr 2005 , BTDrucks 15/2462), gehören Zivilprozesskosten jedoch nicht (vgl. BFH. Urteil vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, a. a. O.). Der Senat schließt sich der geänderten Rechtsprechung des BFH an. Unter Berücksichtigung dieser neuen Rechtsprechung des BFH sind die hier geltend gemachten Prozesskosten als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen. Sie waren zwangsläufig im Sinne von § 33 EStG. Im Rahmen der zu treffenden summarischen Prüfung bot nach Auffassung des Senats die Rechtsverteidigung des Klägers eine hinreichende Aussicht auf Erfolg und war nicht mutwillig. Der Erfolg der Rechtsverteidigung des Klägers war ebenso wahrscheinlich wie ein Misserfolg. In dem Verfahren war unter anderem die schwierige tatsächliche Frage zu klären, in welchem Umfang dem Kläger unterhaltrechtlich relevantes Einkommen im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 zur Verfügung gestanden hat. Zur Klärung dieser Frage bedurfte es letztlich eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens. Die Rechtsverteidigung des Klägers erscheint daher nicht als mutwillig geführt. Die geltend gemachten Prozesskosten stellen daher außergewöhnliche Belastungen im Sinne von § 33 EStG dar. Der Kläger hat ausweislich der in der Einkommensteuerakte vorliegenden Nachweise im Veranlagungszeitraum 2005 die hier streitigen Prozesskosten von 5.119 Euro getragen. Diese sind im Streitjahr nach § 11 EStG unter Berücksichtigung der zumutbaren Eigenbelastung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG anzusetzen (§ 2 Abs. 4 EStG). Dem Beklagten wird aufgegeben, die entsprechende Steuer zu berechnen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO), das Ergebnis dem Kläger mitzuteilen und den Bescheid mit geänderten Inhalt nach Rechtskraft des Urteils bekannt zu geben (§ 100 As. 2 Satz 3 FGO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) sieht der Senat keinen Grund. Umstritten ist, ob Prozesskosten wegen einer Klage auf Zahlung von Kindesunterhalt als außergewöhnliche Belastung nach § 33 des Einkommensteuergesetzes (EStG) abzugsfähig sind. Der Kläger ist geschieden und erzielt als Zahnarzt Einkünfte aus selbstständiger Arbeit. Aus der Ehe des Klägers gingen die Kinder A (geb. Juni 1990) und B (volljährig) hervor. Die Tochter A lebt bei der damaligen Ehefrau des Klägers. Die Höhe des vom Kläger zu zahlenden Kindesunterhalts war streitig. Im Mai 2000 haben die Kinder des Klägers beim Amtsgericht L in Gestalt einer Stufenklage Auskunft über das Einkommen des Klägers begehrt und einen unbezifferten Leistungsbetrag wegen Kindesunterhalt gestellt. Das Amtsgericht hat unter anderem Beweis erhoben, durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Einkommen des Klägers. Auf das Gutachten wird verwiesen. Mit Endurteil vom Dezember 2004 verurteilte das Amtsgericht den Kläger, unter anderem an die Tochter A monatlich Kindesunterhalt von 435 Euro zu zahlen. Im Übrigen wies es die Klage der Tochter A ab. Der Rechtsstreit mit der Tochter B wurde übereinstimmend für erledigt erklärt. Von den Gerichtskosten, mit Ausnahme der Kosten der Beweiserhebung, hatte die Tochter B 1/16, der Kläger 15/16 und zusätzlich die Kosten der Beweisaufnahme zu tragen. Die Tochter B hatte ihre außergerichtlichen Auslagen selbst zu tragen. Ferner hatte der Kläger die außergerichtlichen Auslagen der Tochter A zu tragen. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere des genauen Sachverhaltes, wird auf das Urteil des Amtsgerichts verwiesen. Im Rahmen der Einkommensteuererklärung 2005 machte der Kläger folgende durch den Unterhaltsprozess entstandenen Kosten als außergewöhnliche Belastung geltend: Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2005 491,61 Euro Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2005 76,10 Euro Landesjustizkasse vom 27. Juli 2005 3.404,82 Euro Landesjustizkasse vom 27. Juli 2005 1.146,54 Euro insgesamt 5.119,00 Euro. Wegen der Einzelheiten wird auf die in der Steuerakte vorliegenden Nachweise verwiesen. Der Beklagte erkannte unter anderem die geltend gemachten Prozesskosten im Einkommensteuerbescheid 2005 vom April 2004 nicht an, da diese nicht zwangsläufig im Sinne von § 33 EStG erwachsen seien. Den Einspruch dagegen wies der Beklagte mit Teileinspruchsentscheidung vom August 2008 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) eine Vermutung gegen die Zwangsläufigkeit spreche. Nach § 33 Abs. 2 EStG sei Zwangsläufigkeit nur gegeben, wenn auf die Entschließung des Steuerpflichtigen in der Weise Gründe von außen einwirkten, dass er ihnen nicht ausweichen könne. Zwar könne sich der Steuerpflichtige nach einem verlorenen Zivilprozess - unabhängig davon, ob er als Kläger oder Beklagter an ihm beteiligt sei - der eigentlichen Zahlungsverpflichtung aus rechtlichen Gründen nicht entziehen. Allein darauf komme es jedoch nicht an. Der Grundsatz, dass Kosten eines Zivilprozesses keine außergewöhnlichen Belastungen seien, sei allerdings keine starre Regel. Die Vielzahl der prozessualen Gestaltungen erfordere vielmehr eine Berücksichtigung des jeweiligen Streitgegenstandes und der Ursache des Streits. Weiche der Steuerpflichtige einem Rechtsstreit, obwohl dessen Ausgang ungewiss sei, nicht aus und vermeide er dadurch nicht die Belastung mit Prozesskosten im Falle eines Unterliegens, sondern beharre er stattdessen auf seinem vermeintlichen Recht und lasse es auf eine Auseinandersetzung vor Gericht ankommen, beruhten daraus entstehende Kosten auf dieser Entscheidung, das Prozesskostenrisiko um der bei einem Obsiegen erlangten Vorteile willen bewusst auf sich zu nehmen. Die Prozesskosten entstünden nicht auf einer Zwangslage und er könne sie vermeiden. Das gelte auch dann, wenn der Steuerpflichtige sich für den Prozess an sich hinreichende Erfolgsaussichten ausrechnen könne. Mutwilligkeit der Prozesskosten schließe die Zwangsläufigkeit aus. Dass eine Prozessführung hinreichende Aussicht auf Erfolg biete, führe nicht umgekehrt zur Zwangsläufigkeit. Berühre ein Rechtsstreit allerdings einen für den Steuerpflichtigen existentiell wichtigen Bereich, könne der Steuerpflichtige unter Umständen in eine Zwangslage geraten, in der für ihn die Verfolgung seiner rechtlichen Interessen trotz unsicherer Erfolgsaussichten existentiell erforderlich sei und sich folglich die Frage stelle, ob die Übernahme der Prozesskosten als zwangsläufig im Sinne von § 33 EStG anzusehen seien. Ein solcher Ausnahmefall könne aber nur dann unter engen Voraussetzungen in Betracht gezogen werden, wenn der Steuerpflichtige, ohne sich auf den Rechtsstreit trotz unsicheren Ausgangs einzulassen, Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können. Solche Umstände lägen jedoch im Streitfall nicht vor. Die Behauptung, dass die Forderungen der Kindesmutter überzogen gewesen seien, sei nicht ausreichend. Es habe insbesondere nicht die Gefahr bestanden, dass der Kläger seine lebensnotwendigen Bedürfnisse im üblichen Rahmen nicht mehr habe befriedigen können. Zwar erkenne der Bundesfinanzhof (BFH) Kosten der Ehescheidung als außergewöhnliche Belastung an. Im Streitfall handele es sich jedoch um eine Scheidungsfolgesachen. Darüber könne ohne Beteiligung des Familiengerichts entschieden werden. Mit der Klage dagegen macht der Kläger über sein Vorbringen im Vorverfahren hinaus im Wesentlichen geltend, dass zu Unrecht die tatsächlich angefallenen Prozesskosten nicht berücksichtigt worden seien. Denn die Aufwendungen seien zwangsläufig im Sinne von § 33 EStG. Es sei zu berücksichtigen, dass er in das gerichtliche Verfahren hineingedrängt worden sei. Zunächst sei er auf Auskunft zur Bestimmung des Kindesunterhaltes in Anspruch genommen worden. Nach der Auskunftserteilung hätten sich die Parteien zunächst auf eine Zahlung des Kindesunterhalts für die Kinder B und A von monatlich 1.139 DM geeinigt. Dies sei von ihm zunächst auch gezahlt worden. Nachdem seine damalige Ehefrau jedoch einen Anwaltswechsel vorgenommen habe, sei plötzlich monatlich eine Unterhaltszahlung für beide Kinder in Höhe von 1.510 DM verlangt worden. Als er darauf nicht eingegangen sei, sei am xx. Juni 2000 die Stufenklage (abgetrennt vom Scheidungsverfahren) auf Kindesunterhalt erhoben worden. Während dieses Verfahrens habe es immer wieder Vergleichsbemühungen gegeben. So sei im Dezember 2000 ein außergerichtlicher vorläufiger Vergleich geschlossen worden. Danach habe er aufgrund seines zwischenzeitlich erhöhten Einkommens ab dem 1. Januar 2000 einen monatlichen Unterhalt von 1.700 DM zahlen sollen. Am xx. Dezember 2002 sei er dann aufgefordert worden, einen monatlichen Unterhalt von 948 Euro (= 1.854 DM) zu zahlen. Dies sei geschehen, obwohl die Parteien mit notarieller Scheidungsfolgevereinbarung vom Oktober 2002 die Grundregeln des Kindesunterhaltes fixiert hätten. Während des gesamten Zeitraums habe er die ausdrücklich zugestandenen Beträge bzw. die vergleichsweise vereinbarten Beträge gezahlt. Weiter trägt der Kläger vor, dass mit Schreiben vom April 2003 die Gegenseite dann die ursprüngliche Kindesunterhaltsklage wieder aufgerufen habe. Dies sei jedoch nur noch wegen der minderjährigen Tochter A erfolgt. Mit der inzwischen volljährigen Tochter B habe er sich auf einen Betrag geeinigt. Das Amtsgericht L habe ein Gutachten eingeholt, das 128 Seiten umfasst habe. Dieses sei dann Grundlage der Entscheidung des Gerichts gewesen. Auch nach Vorlage des Gutachtens sei er wiederum bemüht gewesen, die Kosten zu minimieren und ein Teilanerkenntnis abzugeben. Aus dem gesamten Vorgang ergebe sich deshalb, dass die in Rede stehenden Kosten als zwangsläufig anzusehen seien. Er sei buchstäblich mit gerichtlichen Schritten überzogen worden. Auch wäre ein Eingehen auf die Forderungen für ihn existenziell bedrohlich geworden. Er verweist auf seine Einkommensverhältnisse im Jahr 2005 (Gesamtbetrag der Einkünfte von 85.554 Euro). Ferner habe er mit seiner damaligen Ehefrau die Zahnarztpraxis betrieben und nach der Trennung seien bei ihm Schulden in Höhe von ca. 1,8 Mio. DM verblieben. Durch die Vermietung der Wohnung habe er die Bankverbindlichkeiten nicht decken können. Jährlich habe er zusätzlich 40.000 DM aufbringen müssen. Eine weitere Zwischenfinanzierung mit neuen Kreditbedingungen sei bei seiner Schuldenlast nicht möglich gewesen. Seine Situation wäre durch den Verkauf der ebenfalls belasteten Wohnungen nicht besser geworden. Bei der Frage des Unterhaltes habe sein Realeinkommen bei ca. 2.500 Euro gelegen, sodass er der Gegenseite nicht habe nachkommen können. Wäre er den Forderungen nachgekommen, hätte dies die Privatinsolvenz zur Folge gehabt. Dies belege im Übrigen auch das Gutachten des Steuerberaters vom Juni 2004. Es könne daher nicht allein an seine Einkünfte im Steuerbescheid angeknüpft werden. Denn diese hätten ihm real nicht zur Verfügung gestanden. Der Kläger beantragt, den Bescheid über Einkommensteuer 2005 vom April 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom August 2008 dahingehend zu ändern, dass die geltend gemachten außergewöhnlichen Belastungen von 5.119 Euro abzüglich der zumutbaren Eigenbelastung bei der Einkommenbesteuerung angesetzt werden. Der Beklage beantragt, die Klage abzuweisen. Er verweist auf seine Einspruchsentscheidung und macht darüber hinausgehend im Wesentlichen geltend, dass nach der Rechtsprechung des BFH (III R 36/03 und III R 27/04) Scheidungsfolgesachen, wozu auch die Regelung des Kindesunterhalt gehöre, nicht als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen seien. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb der Kläger bei einem Gesamtbetrag der Einkünfte von 85.554 Euro nicht in der Lage gewesen sein soll, einen monatlichen Unterhalt von 948 Euro zu leisten und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse befriedigen zu können. Auch wenn er keine weiteren Bedingungen für seine Kredite hätte aushandeln können, hätte er jedenfalls seine Wohnungen veräußern können. Die Kosten für den Rechtsstreit wegen des Kindesunterhalts seien daher nicht zwangsläufig entstanden. Das Gericht hat die Akten des Amtsgerichts L, Aktenzeichen xxx, beigezogen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung; auf sie und auf die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen.