6 K 1428/21

Leitsatz: 1. Ist ein anderer Mitgliedstaat (hier Ungarn) nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 aufgrund einer von einem Elternteil dort ausgeübten Erwerbstätigkeit vorrangig zur Erbringung von Familienleistungen verpflichtet, muss Deutschland nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 keinen Unterschiedsbetrag gewähren, wenn die Anspruchstellerin (Kindesmutter) in Deutschland zwar einen Wohnsitz hat oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird, jedoch der inländische Kindergeldanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird, weil die Anspruchstellerin in Deutschland keine Beschäftigung und keine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und auch keine Rente bezieht (Anschluss an BFH, Urteil vom 22. Februar 2018, III R 10/17, BStBl II 2018, 717).(Rn.89) (Rn.90) 2. Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung der Anspruchstellerin im Inland sind keine Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit.(Rn.96) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Klage führt in der Sache nicht zum Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte hat zu Recht kein Differenzkindergeld für den streitbefangenen Zeitraum festgesetzt. I. Das Gericht nimmt wegen der Begründung im Einzelnen Bezug auf die angefochtene Einspruchsentscheidung (§ 105 Abs. 5 FGO). Im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin im Klageverfahren führt das Gericht lediglich noch das Folgende aus: 1. Das Gericht konnte letztlich – dazu die nachfolgenden Ausführungen unter I.2. – dahinstehen lassen, ob die Klägerin in den beiden Veranlagungszeiträumen 2020 und 2021 nach § 1 Abs. 3 EStG veranlagt werden wird. Ein entsprechender Bescheid für die beiden Veranlagungszeiträume liegt bislang nicht vor, die „Prognose“-Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes ist insoweit ohne Bedeutung: Als Nachweis für eine Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG sind nur Beweismittel geeignet, aus denen sich ergibt, dass für den betreffenden Anspruchszeitraum bereits eine entsprechende steuerliche Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG durch das zuständige Finanzamt vorgenommen wurde. Bescheinigungen des Finanzamts, die schon vor Beginn des maßgeblichen Veranlagungszeitraums für einen unbegrenzten Zeitraum in der Zukunft ausgestellt werden, sind keine tauglichen Beweismittel (BFH, Urteil vom 22. Februar 2018, III R 10/17, BFHE 261, 214, BStBl II 2018, 717). Die Klägerin hat daher – aus ihrer Sicht folgerichtig – die Aussetzung des Verfahrens nach § 74 FGO beantragt. In tatbestandlicher Hinsicht ist hierzu erforderlich, dass die gerichtliche Entscheidung von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, abhängt. Die in dem auszusetzenden Verfahren zu treffende Entscheidung muss von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, das Gegenstand eines anderen Verfahrens ist, abhängen, d.h. - mit anderen Worten - das andere Verfahren muss für das auszusetzende Verfahren vorgreiflich sein. Vorgreiflichkeit ist zu verneinen, wenn das anhängige Verfahren entscheidungsreif ist, ohne dass es darauf ankäme, welche Meinung das andere Gericht bzw. die Verwaltungsbehörde zu dem Rechtsverhältnis vertritt (BFH, Urteil vom 21.12.2005, III B 145/05, BFH/NV 2006, 1103; Brandis in Tipke/Kruse, § 74 FGO Rz. 7; Schoenfeld in Gosch, AO/FGO, § 74 FGO Rn. 22). Das vorliegende Klageverfahren ist nach dieser Maßgabe entscheidungsreif, da der Klägerin auch bei Veranlagung nach § 1 Abs. 3 EStG kein Differenzkindergeld zusteht. 2. Die Beklagte nimmt in ihrer Klageerwiderung wegen der Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung zu Recht Bezug auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofes im Verfahren III R 10/17 (Urteil vom 22. Februar 2018, BStBl. II 2018, 717); auch im dortigen Verfahren hatte der Kläger in Deutschland ausschließlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt. a. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Deutschland: Die in einem EU-Mitgliedstaat mit Ihrem Ehemann und ihren Kindern lebende Klägerin des vorliegenden Verfahrens hat im streitbefangenen Zeitraum in Deutschland ausschließlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt. Dies war in gleicher Weise im BFH-Verfahren III R 10/17 (aaO) der Fall gewesen. Der BFH führte unter Berücksichtigung dessen zum Unionsrecht aus: "d) Besteht ein vorrangiger Anspruch in Großbritannien, würde dieser im Streitfall nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 auch einen Anspruch auf die Zahlung eines Unterschiedsbetrags in Deutschland ausschließen. aa) Nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 werden die Familienleistungen bei Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004). Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004). bb) Im Streitfall wären die Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 erfüllt; insoweit schließt sich der Senat der Rechtsprechung mehrerer Finanzgerichte an (Niedersächsisches FG, Urteil vom 15. Dezember 2011 3 K 154/11, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2012, 1071, Rz 29; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Mai 2012 12 K 12134/11, juris, Rz 20; FG Köln, Urteil vom 30. Januar 2013 15 K 3230/11, EFG 2013, 795, Rz 24; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 21. Juni 2017 5 K 179/16, juris, Rz 38). Denn die Kinder wohnen in dem anderen (vorrangigen) Mitgliedstaat Großbritannien. Zudem wird der (nachrangige) Leistungsanspruch in Deutschland durch den Wohnort ausgelöst. Letzterem steht nicht entgegen, dass die Anspruchsberechtigung nicht auf § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern auf § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG gestützt wird. Denn zum einen ersetzt die fiktive unbeschränkte Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG in nationalrechtlicher Hinsicht nur das Kriterium des Wohnsitzes, an dem sich die grundsätzliche Ausrichtung der Kindergeldberechtigung nach dem Territorialitätsprinzip widerspiegelt. Zum anderen unterscheidet auch das EU-Recht in Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 nur zwischen den vier Anknüpfungspunkten Beschäftigung, selbständige Erwerbstätigkeit, Rente und Wohnsitz. Da der Kläger in Deutschland keiner Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachging und er auch keine Rente bezog, kommt auch in unionsrechtlicher Hinsicht nur eine Zuordnung zur Anspruchsauslösung durch den Wohnort in Betracht." Der BFH stellt damit im Ergebnis eindeutig fest, dass Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im unionsrechtlichen Sinne keine Einkünfte aus einer selbstständigen Beschäftigung darstellen. Das erkennende Gericht folgt dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung des BFH. Der Leistungsanspruch in Deutschland wird damit ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst (Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004). b. Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Ungarn: Die Einkünfte des Ehemannes der Klägerin aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die dieser nach dem Vortrag der Klägerin in Ungarn erzielt hat, sind für den vorliegenden Streitfall ohne Bedeutung. Hierauf hat im Übrigen die Klägerin selbst in ihrem Schreiben vom 9. Februar 2022 hingewiesen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass in dem BFH-Verfahren III R 10/17 (aaO) der dortige Kläger im anderen EU-Mitgliedstaat einer Beschäftigung (einer der drei anderen „Anknüpfungspunkte“ neben dem Wohnsitz i.S.d. Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO 883/2004) nachgegangen ist. Im Übrigen ist die Auffassung der Klägerin, im Falle der Nichterwerbstätigkeit auch des Kindesvaters sei die Beklagte „sogar vorrangig für den Anspruch auf Kindergeld zuständig“ (Schriftsatz vom 9. Februar 2022), nicht zutreffend: In diesem Fall wären dem Grundsatz nach in beiden Mitgliedstaaten Leistungen aus demselben Grund – Wohnsitz – zu gewähren. Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien: bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder (Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Ziff. III) der VO Nr. 883/2004. Da die Kinder in Ungarn leben, wäre auch in diesem Fall der Anspruch in Ungarn vorrangig (vgl. dazu auch Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 21. Juni 2017, 5 K 179/16, juris, Rz. 38). II. Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Die Revision war nicht nach § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Im Übrigen folgt das erkennende Gericht – wie dargelegt - mit seiner Entscheidung der Rechtsprechung des 3. Senats des BFH. Streitig ist, ob für zwei Kinder der Klägerin Differenzkindergeld zu gewähren ist im Zeitraum September 2020 bis April 2021. Mit Bescheid der beklagten Familienkasse vom 1. Februar 2021 wurde die Kindergeldfestsetzung für die beiden Kinder der Klägerin T (geboren am 4. Februar 2014) und L (geboren am 16. Mai 2017) ab dem Monat September 2020 aufgehoben. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass die Antragstellerin die Voraussetzungen nach § 62 Abs. 1 EStG nicht erfülle. Die Klägerin lebte mit ihrem Ehemann und ihren beiden Kindern zunächst im Haushalt in Deutschland. Zum 31. Mai 2009 zog der Ehemann (und Kindesvater) nach Ungarn. Zum 1. September 2020 zog sodann die Klägerin aus der letzten Wohnung in Berlin mit ihren Kindern nach Ungarn. Seitdem besteht kein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt der Klägerin oder der Kinder mehr in Deutschland. Die Klägerin erzielte im streitbefangenen Zeitraum von September 2020 bis einschließlich April 2021 Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 EStG in Deutschland. Insoweit hat sie Steuererklärungen abgegeben und beantragt die entsprechende Veranlagung gemäß § 1 Abs. 3 EStG. Entsprechende Bescheide des zuständigen Finanzamts für das Jahr 2020 und das Jahr 2021 liegen noch nicht vor. Gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung wandte sich die Klägerin mit ihrem form- und fristgerecht eingelegten Einspruch. Dazu trug sie unter anderem vor, dass sie weiterhin in Deutschland Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung habe, die auch in Deutschland versteuert werden würden. Es seien ihre einzigen Einkünfte. Der Kindesvater sei nicht erwerbstätig und habe keine weiteren Einkünfte. Mit Einspruchsentscheidung vom 9. April 2021 wies die Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: „Die Einspruchsführerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (ESIG) für einen steuerrechtlichen Kindergeldanspruch in Deutschland. Die Einspruchsführerin reichte die Erklärung über die Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 ESIG für das Jahr 2021vom 22.03.2021 ein. Somit hat sie einen Antrag nach § 1 Abs. 3 EStG beim zuständigen Finanzamt für das Jahr 2021 gestellt. Für die genannten Kinder besteht jedoch zugleich in einem anderen EU- / EWR-Staat oder der Schweiz ein Anspruch auf Kindergeld, nämlich in Ungarn. Welcher Anspruch vorrangig ist, bestimmt sich im Verhältnis zu den EU- / EwR-Staaten oder der Schweiz nach den Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 [VO] und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 [DVO]. Diese Verordnungen gehen als überstaatliche Vorschriften der deutschen Rechtsordnung vor und sind in Deutschland unmittelbar geltendes Recht (vgl. Art. 288 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Die Konkurrenz zwischen Kindergeldansprüchen in Deutschland und anderen EU- / EwR-Staaten oder der Schweiz wird durch die Art. 67 und 68 VO aufgelöst. Der Zweck dieser Vorschriften besteht darin, funktionsidentische Doppelleistungen in verschiedenen Staaten zu vermeiden. Hiernach hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen EU- / EWR-Staat oder der Schweiz wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen EU- / EwR-Staates oder der Schweiz, als ob die Familienangehörigen in diesem EU- / EWR-Staat oder der Schweiz wohnen würden. Ein Rentner hat Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen EU- / EWR-Staates oder der Schweiz (vgl. Art. 67 VO). Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU- / EwR-staaten oder der Schweiz zu gewähren, so ist vorrangig der Staat zuständig, in dem eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit ausgeübt wird. Hierauf folgen die durch den Bezug einer Rente und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche (vgl. Art. 68 Abs. 1 Buchstabe a) VO). Sind die Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU- / EwR-Staaten oder der Schweiz zu gewähren und wird in diesen Staaten jeweils eine Beschäftigung bzw. eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, aus den jeweiligen EU- / EwR-Staaten oder der Schweiz eine Rente bezogen oder werden die Ansprüche in den EU- I EwR-Staaten oder der Schweiz allein durch den Wohnsitz ausgelöst, so ist der Staat vorrangig zuständig, in dem sich der Wohnort der Kinder befindet. Voraussetzung ist, dass in dem Wohnstaat der Kinder eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, aus diesem Staat eine Rente bezogen wird bzw. sich in diesem Staat der Wohnort eines der Berechtigten befindet (vgl. Art. 68 Abs. 1 Buchstabe b) VO). Ist hiernach der Anspruch in einem anderen Staat vorrangig, wird der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe der ausländischen Familienleistung ausgesetzt. Es können dann allenfalls Unterschiedsbeträge zwischen einem evtl. niedrigeren ausländischen Kindergeld und dem (höheren) deutschen Kindergeld ausgezahlt werden. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende vorrangige Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (vgl. Art. 68 Abs. 2 VO). Die Kinder leben in Ungarn. Die fiktive unbeschränkte Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG der Einspruchsführerin ersetzt in nationaler Hinsicht das Kriterium des Wohnsitzes. Da die Einspruchsführerin in Deutschland keiner Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht und keine Rente bezieht, kommt auch in unionsrechtlicher Hinsicht nur eine Zuordnung zum Wohnort im Sinne des Art. 68 VO in Betracht. Die andere anspruchsberechtigte Person (Kindesvater) wohnt in Ungarn und übt dort ebenfalls keine Erwerbstätigkeit aus und bezieht keine Rente. Daher besteht Anspruch auf Familienleistungen nur in dem Wohnsitzstaat der anderen anspruchsberechtigten Person und der Kinder; Unterschiedsbeträge werden nicht geschuldet (Art. 67, 68 Abs. 1 Buchstabe b), Ziffer iii), Abs. 2 Satz 3 der VO). Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung ist § 70 Abs. 2 EStG. Hiernach ist die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben, soweit in den Verhältnissen, die für die Zahlung des Kindergeldes erheblich sind, Änderungen eingetreten sind, Die Aufhebung hat mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, also ggf. auch rückwirkend, zu erfolgen. Ein Ermessensspielraum steht der Familienkasse im Rahmen des § 70 Abs. 2 EStG nicht zu. Der Einspruch konnte daher keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 EStG.“ Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingegangenen Klage. Sie trägt zur Begründung ihrer Klage vor: „Die Klägerin hat in Deutschland einen Anspruch auf Differenz-Kindergeld nach dem EStG. Die Klägerin ist in Deutschland nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt steuerpflichtig (Steuerpflicht auf Antrag) bzw. wird dies sein. Das Finanzamt hat dies im Rahmen einer Prognose für September 2020 bis Dezember 2020 bereits bestätigt. Gemäß Artikel 68 Abs.1 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist derjenige prioritär kindergeldberechtigt, der eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der europarechtlichen Vorschriften ausübt und in dessen Land das Kind seinen Wohnsitz hat. Vorliegend übt der Kindesvater eine solche Beschäftigung in Ungarn aus. Hier haben beide Kinder im streitgegenständlichen Zeitraum auch Ihren Wohnsitz Nachrangig ist zuständig das Land, in dem eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der europarechtlichen Vorschriften ausgeübt wird, ohne dass das Kind seinen Wohnsitz in diesem Land hat. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unterfallen dem Begriff einer Beschäftigung oder einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der europarechtlichen Vorschriften. Wir verweisen zunächst auf relevante Erwägungsgründe der Verordnung: „(17) Um die Gleichbehandlung aller im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erwerbstätigen Personen am besten zu gewährleisten, ist es zweckmäßig, als allgemeine Regel die Anwendung der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats vorzusehen, in dem die betreffende Person eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt.“ „(34) Da die Familienleistungen sehr vielfältig sind und Schutz in Situationen gewähren, die als klassisch beschrieben werden können, sowie in Situationen, die durch ganz spezifische Faktoren gekennzeichnet sind und die Gegenstand der Urteile des Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 Hoever und Zachow und in der Rechtssache C-275/96 Kuusijärvi waren, ist es erforderlich, diese Leistungen in ihrer Gesamtheit zu regeln.“ „(37) Der Gerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass Vorschriften, mit denen vom Grundsatz der "Exportierbarkeit" der Leistungen der sozialen Sicherheit abgewichen wird, eng ausgelegt werden müssen. […]“ „(45) […] das Ziel der beabsichtigten Maßnahme, nämlich Koordinierungsmaßnahmen zur Sicherstellung, dass das Recht auf Freizügigkeit wirksam ausgeübt werden kann, […]“ Die Definition von "selbstständiger Erwerbstätigkeit" i.S.d. Artikel 1 S.1 lit. b) EG-VO Nr. 883/2004 lautet: „Jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt;“ Nach der Rechtsprechung des EuGH sind selbständig Erwerbstätige „Personen, die außerhalb eines Arbeitsvertrages oder der Ausübung eines freien Berufes oder des selbständigen Betriebes eines Unternehmens eine Berufstätigkeit ausüben oder ausgeübt haben, in dessen Rahmen sie Leistungen erhalten, die es ihnen ermöglichen, ganz oder teilweise ihren Lebensunterhalt zu bestreiten, auch wenn diese Leistungen von Dritten erbracht werden“ (Brall in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl., Art. 1 VO (EG) 883/2004). Noch in der alten VO EWG 1408/71 wurde der Begriff des „Selbständigen“ gewählt und in der aktuellen VO (EG) 883/2004 durch den Begriff der „selbständigen Erwerbstätigkeit“ ersetzt. Die entscheidenden Leitsätze des Urteils des EuGH, Urteil vom 23.10.1986, C-300/84, zur Definition eines „Selbständigen“ bzw. heute „selbständig Erwerbstätigen“ sind weiterhin uneingeschränkt gültig und haben durch die VO (EG) 883/2004 keine Änderung erfahren. „1. DER BEGRIFF ' ' SELBSTÄNDIGE ' ' IM SINNE VON ARTIKEL 1 BUCHSTABE A ZIFFER IV DER VERORDNUNG NR.1408/71 IN DER DURCH DIE VERORDNUNG NR. 1390/81 GEÄNDERTEN FASSUNG GILT FÜR PERSONEN, DIE AUSSERHALB EINES ARBEITSVERTRAGS ODER DER AUSÜBUNG EINES FREIEN BERUFS ODER DES SELBSTÄNDIGEN BETRIEBS EINES UNTERNEHMENS EINE BERUFSTÄTIGKEIT AUSÜBEN ODER AUSGEUEBT HABEN, IN DEREN RAHMEN SIE LEISTUNGEN ERHALTEN , DIE ES IHNEN ERMÖGLICHEN , GANZ ODER TEILWEISE IHREN LEBENSUNTERHALT ZU BESTREITEN, AUCH WENN DIESE LEISTUNGEN VON DRITTEN ERBRACHT WERDEN, ZU DEREN GUNSTEN EIN PRIESTER-MISSIONAR TÄTIG WIRD .“ „2. UM DIE TRAGWEITE DES AUSDRUCKS '' RECHTSVORSCHRIFTEN EINES MITGLIEDSTAATS '' IM SINNE VON ARTIKEL 1 BUCHSTABE J DER VERORDNUNG NR. 1408/71 ZU BESTIMMEN, IST NICHT DEM KRITERIUM DES ORTES, AN DEM DIE BERUFLICHE TÄTIGKEIT AUSGEUEBT WORDEN IST, WESENTLICHE BEDEUTUNG BEIZUMESSEN, SONDERN DEM DER BEZIEHUNG, DIE DEN ARBEITNEHMER ODER SELBSTÄNDIGEN, UNABHÄNGIG VON DEM ORT, AN DEM ER SEINE BERUFSTÄTIGKEIT AUSGEUEBT HAT ODER AUSÜBT, MIT EINEM SYSTEM DER SOZIALEN SICHERHEIT EINES MITGLIEDSTAATS VERBINDET, IN DESSEN RAHMEN ER VERSICHERUNGSZEITEN ZURÜCKGELEGT HAT . DA DAS AUSSCHLAGGEBENDE KRITERIUM FÜR DIE ANWENDBARKEIT DER VERORDNUNG NR. 1408/71 IN DER ANBINDUNG EINES VERSICHERTEN AN EIN SYSTEM DER SOZIALEN SICHERHEIT EINES MITGLIEDSTAATS BESTEHT, IST ES UNERHEBLICH, OB DER VERSICHERTE SEINE TÄTIGKEIT TEILWEISE ODER AUSSCHLIESSLICH AUSSERHALB DES HOHEITSGEBIETS DER MITGLIEDSTAATEN DER GEMEINSCHAFT AUSGEUEBT HAT .“ Es ist daher neben der Voraussetzung, die Möglichkeit zu haben, ihren Lebensunterhalt hieraus (teilweise) zu bestreiten auch darauf abzustellen, ob die Klägerin grundsätzlich dem System der inländischen sozialen Sicherheit unterfällt unabhängig davon, ob allein aus diesem System heraus ein Anspruch gegeben ist. Die Definition eines selbständig Erwerbstätigen kann sich daher auch im nationalen Recht je nach System der sozialen Sicherheit unterscheiden und tut dies auch zwischen den nationalen Systemen der verschiedenen Mitgliedsstaaten erheblich. Als System der sozialen Sicherheit hat der deutsche Gesetzgeber im Bereich der Familienleistungen konkret das Kindergeld im Rahmen des EStG (und des BKGG) geregelt. Es ist somit nicht auf die im Übrigen in vielen anderen sozialrechtlichen Fällen abzustellenden Definitionen eines selbständig Erwerbstätigen aus dem Sozialrecht abzustellen, sondern auf die einkommensteuerrechtliche, wobei sich diese nicht aus § 18 EStG ableitet, sondern daraus, ob die Klägerin dem System der sozialen Sicherheit grundsätzlich unterfällt. Anknüpfungspunkt für das Kindergeld im EStG ist insbesondere eine unbeschränkte Steuerpflicht. Nach §§ 1 Abs. 3 i.V.m. 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b) EStG ist die Klägerin unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Im Übrigen ist sie Mutter zweier minderjähriger Kinder gemäß § 32 Abs. 1 Nr.1 EStG und zählt damit weiter auch gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG zum Kreis der grundsätzlich Kindergeldberechtigten. Die Klägerin unterfällt daher dem System der sozialen Sicherheit im Sinne der genannten Vorschriften und Rechtsprechung zur Definition eines selbständig Erwerbstätigen. Weitere Voraussetzungen sind zu diesem Punkt aufgrund der europarechtlichen Vorgaben nicht zu prüfen. Weiter ist aber noch zu prüfen, ob es der Klägerin auch möglich ist, aus den innerhalb des Systems relevanten Einkunftsarten ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Innerhalb dieses Systems sind 7 verschiedene Einkunftsarten definiert. Vorliegend ist innerhalb dieses Systems eine Einkunftsart gegeben, in der die Klägerin Einkünfte erzielt. Nämlich solche aus § 21 EStG. Die Nichtberücksichtigung dieser Einkunftsart wäre eine Diskriminierung einer Einkunftsart, für die keine sachliche Rechtfertigung besteht. Die Klägerin selbst erzielt aus dieser Einkunftsart ihr vollständiges und ausschließliches Einkommen und bestreitet daher damit ihren Lebensunterhalt. Sie hat auch keine Einkünfte in Ungarn. Der Ehegatte hat entsprechend der vorgelegten Bescheinigung nur Einkünfte aus geringfügiger Beschäftigung, auf die hier aber ohnehin nicht abzustellen ist. Es sind nicht nur ganz geringfügige Einkünfte. Auf die zu zahlenden Steuern ist im Übrigen nicht abzustellen, da diese für die grundsätzliche Gewährung des Kindergeldes keine Auswirkungen haben, sondern lediglich weiter beim Kinderfreibetrag angerechnet werden, insofern die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Die Klägerin unterfällt daher der Definition einer selbständig Erwerbstätigen im Sinne der VO (EG) 883/2004 und ist daher unter Beachtung von Artikel 60 Abs. 1 S. 1 VO (EG) 987/2009 („Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen.“) nachrangig als Kindergeldberechtigte zu berücksichtigen. Der vorrangige Anspruch auf Kindergeld in Ungarn wurde mit 13300 HUF monatlich pro Kind im streitgegenständlichen Zeitraum ausgezahlt, erstmals seit September 2020. Es ist daher nur die Differenz festzusetzen und auszuzahlen. Hinsichtlich der Berechnung und Umrechnung verweisen wir auf den Beschluss Nr. H3 der Verwaltungskommission vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäß Artikel 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates (Zeichen: 2010/C 106/19). Die für die Entscheidung dieser Rechtssache zu prüfenden Rechtsnormen gründen sich im Wesentlichen im Europarecht in Verbindung mit der im europarechtlichen Kontext eher untypischen deutschen Ausgestaltung der Familienleistungen als steuerrechtliche Leistung und nicht als sozialrechtliche. Insoweit könnte eine Vorlage zum EuGH durch das Finanzgericht in Betracht kommen.“ Mit unmittelbar vor dem Gerichtstermin eingegangenen weiteren Schreiben trägt die Klägerin ergänzend vor: „Soweit gegebenenfalls die derzeitigen Unterlagen als Nachweis für eine unbeschränkte Steuerpflicht für die streitgegenständlichen Zeiträume nicht ausreichen, wird zur Vermeidung der Notwendigkeit der Vorlage entsprechender Unterlagen und Nachweise, mit deren Vorlage das Gericht und die Beklagte die Voraussetzungen selbst prüfen könnte, muss auf den Ausgang des gestellten Antrages im Rahmen der Steuererklärung 2020 und auf den Ausgang des noch nicht gestellten Antrages im Rahmen der Steuererklärung 2021 beim Finanzamt verwiesen. Das Finanzamt hat der Klägerin auf deren Nachfrage in dieser Woche mitgeteilt, dass der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2021 nunmehr bereits erstellt wurde und der Klägerin in Kürze zugehen wird. Noch liegt dieser der Klägerin allerdings nicht vor. Da es zum Nachweis des Vorliegens einer Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG wie vom BFH (Urteil vom 22.02.2018, Az. III R 10/17) entschieden und von der Beklagten zitiert auf eine nach dem Anspruchszeitraum getroffene Entscheidung ankommt, wird die Aussetzung des Verfahrens beantragt. Konkret geht es bei der Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig um zwei getrennt zu behandelnde Zeiträume, nämlich den Zeitraum September 2020 bis Dezember 2020 sowie den Zeitraum von Januar 2021 bis April 2021. Diese werden in unterschiedlichen Einkommensteuerbescheiden durch das Finanzamt beschieden. Die Entscheidung in diesem Rechtsstreit hängt vom Bestehen der Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG durch das zuständige Finanzamt ab und ist für den Ausgang des hiesigen Rechtsstreites maßgeblich, da ohne die Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig ein Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG im hiesigen Rechtsstreit ausscheidet und bei Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig gegeben ist. Es kann sich bei dem Rechtsverhältnis auch ein öff.-rechtliches Verhältnis handeln, auch um ein steuerrechtliches. Hierunter fällt auch die Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG. Abw. vom Gesetzeswortlaut muss der Rechtsstreit nicht bereits anhängig sein; die Rspr. lässt es genügen, dass das Gericht dem Beteiligten unter Fristsetzung aufgibt, den Rechtsstreit anhängig zu machen, um dann auszusetzen (Brandis in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 168. Lieferung 11.2021, § 74 FGO Rz 6). Insoweit ist es nicht notwendig, dass die Steuererklärung für das Jahr 2021 bei Stellung des Aussetzungsantrages bereit eingereicht sein muss. Die Beklagte geht fehl in der Annahme, dass Leistungen ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst würden. Zum einen aus den geschilderten Gründen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Klägerin und hilfsweise zum anderen, weil der Kindsvater in Ungarn im streitgegenständlichen Zeitraum selbständig tätig war. Der Ehemann führt ein gering besteuertes Unternehmen / Kleinunternehmen in Ungarn (ungarisches Stichwort zur Pauschalsteuer: „KATA“), welches er zum 03.08.2020 anmeldete und seitdem führt. Er ist seitdem tatsächlich tätig. Über den genauen Umfang und die Details wäre der Ehemann und Kindesvater als Zeuge zu hören. Dessen ladungsfähige Anschrift ist identisch mit der der Klägerin und lautet: … (Ungarn) Die Anmeldung der Selbstständigkeit des Mannes bei den ungarischen Behörden war zum 3.8.2020. In Ungarn gibt es keine eigenständige Mitteilungspflicht solcher Änderungen bei der Kindergeldstelle. Derartiges wird in Ungarn elektronisch erfasst und jede Behörde hat darauf Zugriff, auch die ungarische Kindergeldstelle. Deshalb ist auch der ungarischen Kindergeldstelle die Selbstständigkeit des Mannes bekannt, ohne dass die Klägerin bzw. deren Mann das dort separat mitteilen mussten. Jedenfalls hat der Ehemann unter dem 21.12.2020 eine Rechnung erstellt über erbrachte Leistungen aus seiner Tätigkeit als …. Diese Tätigkeiten wurden zwischen September 2020 und Dezember 2020 für die „…“, ausgeführt. Diese Rechtsform entspricht einer deutschen KG. Die ausgeführte Leistung „…“ lautet übersetzt: „… Vertrag laut Vertrag“. Diese nun als Anlage K6 vorgelegte Rechnung liegt auch der bereits als Anlage 2 zur Klage eingereichten Bescheinigung EU/EWR zu Grunde. Die geringen Abweichungen der Beträge ergeben sich aus dem System der ungarischen Steuern und Abgaben. Für 2021 liegt eine solche Bescheinigung EU/EWR wie aus Anlage K2 ersichtlich noch nicht vor. Auch hat der Kindesvater die Unterlagen für die ungarischen Behörden/Finanzämter zum jetzigen Zeitpunkt für 2021 noch nicht erstellt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es aus den in der Klagebegründung geschilderten Gründen für einen Anspruch gegen die Beklagte dem Grunde nach nicht darauf ankommt, ob der Ehemann in Ungarn erwerbstätig ist oder nicht. In dem Fall, dass der Kindesvater nicht erwerbstätig wäre, wäre die Beklagte sogar vorrangig für den Anspruch auf Kindergeld zuständig. Der Kindesvater bezieht keine Renten.“ In der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2022 hat die Klägerin neben den Klaganträgen noch beantragt, das Verfahren ggf. auszusetzen, bis ein Bescheid der zuständigen Finanzbehörde über die Anwendung des § 1 Abs. 3 EStG in den Jahren 2020 und 2021 vorliege. Sie hat weiterhin beantragt, für den Fall, dass dies bestritten werde und erforderlich sein sollte, die Beweiserhebung betreffend die Einkünfte des Ehemannes der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum, ggf. beispielsweise durch Zeugenvernehmung. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Aufhebungsbescheides vom 1. Februar 2021 und der Einspruchsentscheidung vom 9. April 2021 sowie unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 9. April 2021 zu verurteilen, der Klägerin Kindergeld von ihren beiden Kindern jeweils für den Zeitraum September 2020 bis April 2021 in Höhe des sogenannten Differenzkindergeldes festzusetzen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte tritt der Klage entgegen und führt klageerwidernd aus: „Zur Begründung wird zunächst auf die Einspruchsentscheidungen vom 09.04.2021 verwiesen. Ergänzend wird vorgetragen, dass aktuell kein tauglicher Nachweis hinsichtlich einer Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG vorliegt. Dahingehend wird auf das Urteil des BFH vom 22.2.2018, III R 10/17 verwiesen. Dort heißt es, dass als Nachweis für eine Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG nur Beweismittel geeignet sind, aus denen sich ergibt, dass für den betreffenden Anspruchszeitraum bereits eine entsprechende steuerliche Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG durch das zuständige Finanzamt vorgenommen wurde. Bescheinigungen des Finanzamts, die schon vor Beginn des maßgeblichen Veranlagungszeitraums für einen unbegrenzten Zeitraum in der Zukunft ausgestellt werden, sind keine tauglichen Beweismittel. Vorliegend fehlt es leider derzeit an einem tauglichen Nachweis der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG, sodass die Klage schon aus diesem Grund unbegründet ist. Für den Fall, dass ein entsprechender Nachweis vorgelegt werden kann, geht die Beklagte aktuell des Weiteren davon aus, dass auch dann die Klage unbegründet sein dürfte. Im Urteil des BFH vom 22.2.2018, III R 10/17 wird dahingehend ausgeführt, dass nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 Familienleistungen bei Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften gewährt werden, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüberhinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004). Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004). Im Streitfall wären die Voraussetzungen des Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 erfüllt, da die Kinder in dem anderen (vorrangigen) Mitgliedstaat Ungarn wohnen und gleichzeitig der (nachrangige) Leistungsanspruch in Deutschland durch den Wohnort ausgelöst. Der Anspruch in Ungarn wäre durch den Wohnsitz des Kindesvaters bzw. die Erwerbstätigkeit des Kindesvaters ausgelöst worden. Hier ist anhand der Akte noch nicht eindeutig erkennbar, ob der Kindesvater innerhalb des Klagezeitraums einer berücksichtigungsfähigen Erwerbstätigkeit in Ungarn nachgegangen ist. Es fehlen diesbezüglich entsprechende Nachweise. Unter anderem fehlt die Angabe, wie viel Stunden der Kindesvater wöchentlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, sodass nach alledem derzeit lediglich vom Wohnort des Kindesvaters in Ungarn ausgegangen werden kann. Unabhängig davon wären die ungarischen Rechtsvorschriften in jedem Fall auf den Kindesvater, zumindest durch den Wohnsitz, anwendbar. Der Anspruch in Deutschland würde insoweit durch den Wohnsitz der Klägerin vermittelt werden, wenn sie denn die Voraussetzungen des § 62 EStG erfüllen würde. Der Anspruch wird jedoch nicht durch eine Erwerbstätigkeit der Klägerin in Deutschland vermittelt, da die Beklagte der Auffassung ist, dass Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht dem Begriff einer Beschäftigung oder einer selbstständigen Erwerbstätigkeit unterfallen. Ausweislich des Art. 1 Buchstabe a VO 883/2004 ist eine Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Voraussetzung ist die tatsächliche Ausübung einer rechtmäßigen, erlaubten Tätigkeit gegen Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV), die nach den deutschen Vorschriften der sozialen Sicherheit als Beschäftigung gilt oder das Vorliegen einer nach den deutschen Vorschriften einer solchen Tätigkeit gleichgestellten Situation. Nach den deutschen Vorschriften der sozialen Sicherheit ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Eine selbständige Erwerbstätigkeit ist nach Art. 1 Buchstabe b VO 883/2004 jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt danach vor, wenn eine eigenverantwortliche Tätigkeit für eigene Rechnung zur Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird. Wesentlich ist hierbei die Gewinnerzielungsabsicht, die z.B. bei einer bloß ehrenamtlichen oder unentgeltlichen Tätigkeit oder der Durchführung einer der in § 16d SGB II genannten Arbeitsgelegenheiten gegen Mehraufwandsentschädigung (sog. "Ein-Euro-Job") fehlt. Von der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit ist zum Beispiel auszugehen, wenn eine Person als selbstständig Erwerbstätiger Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse ist und deshalb im Versicherungsfall einen Anspruch auf Krankengeld haben kann (vgl. § 53 Abs. 6 SGB V i. V. m. § 44 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB V), oder bei versicherungspflichtigen Selbständigen in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 2 SGB VI, bei Personen, die ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag nach § 28a Abs. 1 Nr. 2 SGB III begründet haben, und bei Künstlern und Publizisten, die nach § 1 Künstlersozialversicherungsgesetz in der allgemeinen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung versichert sind. Vorliegend wird u.a. auf das Ausüben einer Tätigkeit gegen Arbeitsentgelt abgestellt. Das Vermieten und Verpachten stellt insofern keine Tätigkeit gegen Arbeitsentgelt dar. Unter Vermietung und Verpachtung ist dahingehend auch keine eigenverantwortliche Tätigkeit für eigene Rechnung zur Erzielung von Einnahmen zu verstehen. Zwar sollen auch mit Vermietung und Verpachtung Gewinne erzielt werden, allerdings stellt das Vermieten und Verpachten in diesem Kontext keine Tätigkeit im Sinne des Art. 1 Buchstabe b VO 883/2004 dar. Nach diesen Feststellungen wäre Deutschland nachrangig und Ungarn aufgrund des Wohnsitzes der Kinder in Ungarn vorrangig zur Gewährung von Familienleistungen zuständig. Grundsätzlich müsste Deutschland in dieser Konstellation einen Unterschiedsbetrag gewähren (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004), allerdings muss ein derartiger Unterschiedsbetrag nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch in Deutschland, wie vorliegend, ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004). Die Beklagte erklärt sich einverstanden mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden bzw. dem zum Berichterstatter bestellten Richter anstelle des Senats (§ 79a Abs. 3 und 4 FGO).“ Mit Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2021 ist der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 FGO dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.