1 K 1489/20

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. Die Klägerin hat mit ihrer Klage letztendlich keinen Erfolg. Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat die Rechtsprechung die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 28.01.2004 I R 50/03, BStBl II 2005, 524). Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, im vorliegenden Verfahren scheide eine vGA bereits deshalb dem Grunde nach aus, weil es sich bei der Klägerin um eine Aktiengesellschaft und bei K lediglich um einen Minderheitsaktionär handele, folgt dem der erkennende Senat nicht. Für ihre Auffassung kann sich die Klägerin zwar auf die Kommentierungen von Hey/Isler/Janetzko/Meier/Pfirrmann/Schallmoser/Semelka/Wilk in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/ KStG, 310. Lieferung, Stand 09.2021, § 8 KStG Ermittlung des Einkommens, RdNr. 254 und Binnewies in DStR 2003, 2105 berufen, wonach Vereinbarungen der Gesellschaft mit einem Minderheitsaktionär, der gleichzeitig eine Vorstandsposition innehabe, nicht zu vGA führen könnten, da es an einer entsprechenden beherrschenden Einflussmöglichkeit fehle. Hiernach würden zwar die Rechtsprechungsgrundsätze zur vGA grundsätzlich auch für die Aktiengesellschaft gelten, dabei seien aber stets die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten der Aktiengesellschaft zu berücksichtigen. So könnten etwa Vereinbarungen gegenüber einem Mehrheitsaktionär, der zugleich Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft ist, nicht ohne Weiteres mit solchen einer GmbH gegenüber ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gleichgesetzt werden. Dem stehe schon der Umstand entgegen, dass gemäß § 112 AktG eine Aktiengesellschaft bei Rechtsgeschäften mit ihren Vorstandsmitgliedern von ihrem Aufsichtsrat vertreten werde, wodurch eine Wahrung der Interessen der Gesellschaft eher gewährleistet sei als bei Verträgen zwischen einer GmbH und ihrem beherrschenden Gesellschafter. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist eine vGA desgleichen bei Aktiengesellschaften denkbar und möglich. Auch dort kann eine Vergütung durch die Rechtsstellung als Aktionär mitverursacht sein. Dies gilt insbesondere für die Gewährung einer Umsatztantieme, die der BFH auch bei einem (GmbH-)Minderheitsgesellschafter als vGA beurteilt. Dies zeigt, dass es auf die Durchsetzbarkeit des Willens in der Gesellschafterversammlung nicht ankommt. Dann kann dies aber auch nicht anders zu entscheiden sein, wenn es keine Gesellschafterversammlung gibt, sondern die Entscheidungen in einer Aufsichtsratssitzung getroffen werden. Hinsichtlich der vereinbarten Gewinn- und Umsatztantiemen gilt Folgendes: 1. In Bezug auf die Gewinntantieme folgt das Gericht zum Teil der Argumentation der Klägerin. 1.1. Die Beteiligten stimmen dahingehend überein, dass der Betriebsprüfer im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Gewinntantieme 2015 die Korrektur Xy fälschlicherweise mit -6.242,64 € anstatt mit +6.242,64 € vorgenommen hat. Dieser Fehler ist nunmehr im Rahmen der Urteilsabfassung zu korrigieren. 1.2. Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Gewinntantieme hat vor Steuern und vor Tantiemen zu erfolgen. Die Vereinbarung, wonach die Vergütung des Vorstands [K] aus dem erwirtschafteten Jahresgewinn vor Abzug der Kosten des Vorstands zu berechnen ist, bedarf der Auslegung, da der Begriff „erwirtschafteter Jahresgewinn“ weder in der Vereinbarung noch im Gesetz definiert ist. Die langjährige Übung bei der Klägerin spricht dafür, die Bemessungsgrundlage für die Gewinntantieme in der Weise zu ermitteln, dass der Gewinn vor Steuern und vor Abzug Tantiemeaufwendungen an den Vorstand ermittelt wird. Diese Berechnungsmethodik entspricht auch der gängigen Praxis. Die Zeugen A in der mündlichen Verhandlung und B in seiner schriftlichen Zeugenaussage haben glaubwürdig ausgesagt, dass die Vertragsparteien unter dem „erwirtschafteten Jahresgewinn“ im Sinne der Vergütungsvereinbarung den Earnings before Taxes (EBT), also den Gewinn vor Steuern, verstanden haben. Außerdem seien die Kosten des Vorstandes bei der Vergütungshöhe herauszurechnen. Der Vereinbarung und den Einlassungen der beiden Zeugen ist auch nicht zu entnehmen, dass eine vom Üblichen abweichende Praxis beabsichtigt gewesen wäre. 1.3. Die „Kosten des Vorstands“ umfassen den Gesamtaufwand der Vorstandsvergütungen inkl. der Tantieme-Rückstellungen. Somit sind diese Abzüge bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage zu eliminieren. 1.4. Soweit die Klägerin bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Gewinntantieme erlittene Verluste des Vorjahres nicht berücksichtigen will, folgt dem das Gericht nicht. Es mögen zwar gute Gründe dafürsprechen, dem Vorstand einen besonderen Anreiz zu bieten, indem vergangene Verlustperioden bei der Ermittlung der aktuellen Tantieme außen vor bleiben sollen; der Zeuge A hat hierzu umfangreich vorgetragen. Auch der Zeuge B hat sich dahingehend eingelassen, dass er eine Verrechnung mit Verlustvorträgen nicht für notwendig gehalten habe. Eine solche Berechnungsmethodik - die im Übrigen nicht schriftlich fixiert wurde - entspricht jedoch nicht dem Üblichen und findet in der BFH-Rechtsprechung keinen Rückhalt. In seinem Urteil vom 18.09.2007 I R 73/06 (BStBl II 2008, 314) hat der BFH entschieden, dass eine an den in der Handelsbilanz ausgewiesenen Jahresüberschuss anknüpfende Gewinntantieme, die eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer verspricht, im Allgemeinen steuerlich nur anzuerkennen ist, wenn unter der (Mit-)Verantwortung des Gesellschafter-Geschäftsführers angefallene oder noch anfallende Jahresfehlbeträge laut Handelsbilanz ebenfalls in die Bemessungsgrundlage der Tantieme einbezogen werden. Die Jahresfehlbeträge sind regelmäßig vorzutragen und durch zukünftige Überschüsse auszugleichen. Hiervon abweichende Tantiemevereinbarungen führen nach der BFH-Rechtsprechung regelmäßig zu einer vGA. Da die Verluste in der Zeit erwirtschaftet wurden, als K Vorstand war, sind diese bei der Bemessungsgrundlage in den Folgejahren abzuziehen bzw. die Nichtberücksichtigung durch Ansatz einer vGA zu kompensieren. Die Verlustvorträge sind auch nicht ausnahmsweise unberücksichtigt zu lassen, weil ein besonderer Anreiz im Einzelfall geboten wäre. Dies würde im Gegenteil dazu führen, dass der Anreiz generiert würde, Verlust- und Überschussjahre sich abwechseln zu lassen. Dementsprechend ist der Verlustvortrag des Jahres 2013 in Höhe von 173.970,91 € im Jahr 2014 zu berücksichtigen. 2. In Bezug auf die Umsatztantieme hat die Klage keinen Erfolg. Der BFH hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. das BFH-Urteil vom 19.02.1999 a. a. O. sowie den BFH-Beschluss vom 12.10.2010 I B 70/10, juris) entschieden, dass eine Umsatztantieme nur im Ausnahmefall (Gründungs- oder Aufbauphase) steuerlich anzuerkennen ist, diese jedenfalls zeitlich und höhenmäßig begrenzt ist und dass es hierbei unbeachtlich ist, ob der Begünstigte lediglich Minderheitsgesellschafter ist. Die hierbei genannten Ausnahmetatbestände liegen im Streitfall nicht vor. Die vereinbarte Umsatztantieme ist weder zeitlich begrenzt, noch war eine höhenmäßige Begrenzung vereinbart. Die im Jahr 2001 gegründete Klägerin befand sich in den Streitjahren 2012 - 2016 auch nicht mehr in der Gründungs- oder Anlaufphase. Diese Grundsätze gelten auch für Aktiengesellschaften und deren Minderheitsaktionären. Wenn es auf die Durchsetzbarkeit des Willens in einer Gesellschafterversammlung nicht ankommt, kann es auch nicht auf die Rechtsstellung als Minderheitsaktionär ankommen. Damit bedarf es keiner weiteren Aufklärung, wie die Klägerin die entsprechende Bemessungsgrundlage für die Umsatztantiemen ermittelt hat. Mangels Entscheidungserheblichkeit ist dem entsprechenden Beweisantrag der Klägerin mithin nicht zu entsprechen. Den Berechnungen des Betriebsprüfers bezüglich der Umsatztantieme folgt das Gericht insofern nicht, als dieser das Fixum (50.000 €) von der Umsatztantieme in Abzug gebracht hat. Tatsächlich steht das Fixum jedoch - entsprechend der Tantiemevereinbarung - in Zusammenhang mit der Gewinntantieme. Auf die Berechnung der Gewinntantieme hat der abweichende Ansatz der Umsatztantieme durch das Gericht keinen Einfluss, da die entsprechenden Werte anhand der - unveränderten - Handelsbilanzwerte zu ermitteln sind. 3. Die Gesamtausstattung von K führt weder nach der Ansicht des Finanzamts zu einer vGA noch rechtfertigt sie, Teile der steuerlich nicht zu berücksichtigenden Umsatz- oder Gewinntantieme nicht als vGA zu behandeln. 4. Ermittlung der Tantiemen und vGA-Beträge und Steuerberechnung Da das Gericht wegen § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO jedoch nicht verbösern darf, verbleibt es bei den Feststellungen des Finanzamts. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, da sie mit ihrer Klage letztendlich keinen Erfolg hat (§ 136 Abs. 1 FGO). Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da bislang - soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ob Umsatztantiemen bei Minderheitsaktionären vGA darstellen können. Insoweit kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu.