4 K 385/12 Kg,AO – Finanz- und Abgaberecht

Der Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 02.05.2011 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.12.2011 und die hierauf ergangene Einspruchsentscheidung vom 03.01.2012 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen Tatbestand: Streitig ist, ob dem inländischen Kindergeldanspruch des Klägers vergleichbare ausländische Kindergeldansprüche der Kindesmutter entgegengehalten werden können. Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und wohnhaft in K-Stadt/Inland. Ende des Jahres 2005 schloss er die Ehe mit Frau M., die ungarische Staatsangehörige ist. Aus der Ehe ging die im Februar 2006 geborene Tochter L. hervor. Der Kläger bezog für L. bis Januar 2011 inländisches Kindergeld in jeweils gesetzlicher Höhe, zuletzt monatlich in Höhe von EUR 184. Er war bis Ende September 2010 nichtselbständig erwerbstätig und bezog danach bis Ende September 2011 aufgrund der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses Arbeitslosengeld I nach § 117 Drittes Buch des Sozialgesetzbuches (SGB III). Auf entsprechende Nachfrage der beklagten Familienkasse im Januar 2011 teilte der Kläger mit, L. lebe seit dem 01.07.2010 mit seiner Ehefrau in Ungarn, da deren Mutter krank sei. Das inländische Kindergeld sei neben weiteren Unterstützungsleistungen an die Ehefrau nach Ungarn überwiesen worden. Im April 2011 führte der Kläger aus, eine Rückkehr der Ehefrau und des Kindes nach Deutschland sei „zur Zeit“ nicht geplant. Das Einwohnermeldeamt der Stadt N-Stadt teilte auf Nachfrage im März 2011 mit, L. sei bereits am 01.02.2009 nach Ungarn abgemeldet worden. Dagegen führten die ungarischen Behörden im April 2011 aus, die Ehefrau des Klägers lebe erst seit dem 01.07.2010 mit L. in Ungarn; sie habe die Zahlung von ungarischem Kindergeld ab 01.01.2011 beantragt. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hob die Familienkasse mit Bescheid vom 02.05.2011 die Festsetzung des Kindergeldes für L. rückwirkend für den Zeitraum von Februar 2009 bis Januar 2011 nach § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf und forderte zugleich das für den vorgenannten Zeitraum überzahlte Kindergeld in Höhe von EUR 4.196 zurück (§ 37 Abs. 2 der Abgabenordnung - AO -). Im anschließenden Einspruchsverfahren sprachen der Kläger und seine Ehefrau im Juni 2011 gemeinsam bei der Familienkasse vor und erklärten, sie lebten nicht dauernd voneinander getrennt, sondern seien im Hinblick auf die Pflegebedürftigkeit der Mutter nur voneinander räumlich getrennt. Die Ehefrau sei erstmals im Juli 2010 nach Ungarn gereist. Sie sei seit Anfang September 2011 in Ungarn nichtselbständig erwerbstätig. Mit Bescheid vom 27.12.2011 half die Familienkasse dem Einspruch insoweit ab, als sie die Aufhebung und Rückforderung des Kindergeldes für den Zeitraum Februar 2009 bis April 2010 nunmehr auf monatlich EUR 92 begrenzte und daher den gesamten Rückforderungsanspruch auf EUR 3.036 herabsetzte (Halbteilungsgrundsatz). In der kurze Zeit später am 03.01.2012 folgenden Einspruchsentscheidung, mit der der Einspruch im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen wurde, führte die Familienkasse im Wesentlichen aus: Zwar habe der Kläger nach innerstaatlichen Vorschriften einen Anspruch auf inländisches Kindergeld für seine Tochter L.. Allerdings bestehe auch in Ungarn ein vergleichbarer Anspruch. Zur Vermeidung von Doppelbegünstigungen sei bis zum 30.04.2010 nach der bis zu jenem Zeitpunkt geltenden Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 sowie der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 im Inland die Hälfte des gesetzlichen Kindergeldes, mithin monatlich EUR 92, zu zahlen. Für die Zeit ab 01.05.2010 stehe dem Kläger unter Geltung der neuen Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 kein inländisches Kindergeld für L. mehr zu. Nach den Prioritätsregeln in Art. 67 und 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sei vorrangig Ungarn zur Zahlung von Familienleistungen (Kindergeld) verpflichtet, da sich dort der Wohnort des Kindes befinde und zudem davon auszugehen sei, dass neben dem Kläger auch dessen Ehefrau in Ungarn einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei - und zwar bereits vor dem Jahr 2011. Diese Annahme sei deshalb gerechtfertigt, da die Ehefrau und L. ja „von irgendetwas gelebt haben müssen“. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung vom 03.01.2012 Bezug genommen. Nach Erlass der Einspruchsentscheidung erreichte die Familienkasse der von der ungarischen Kindergeldbehörde vervollständigte Vordruck E 411, aus dem hervorgeht, dass die Ehefrau des Klägers in der Zeit vom 01.07.2010 bis 12.04.2011 sowie vom 12.05.2011 bis 06.09.2011 in Ungarn ohne Beschäftigung gewesen sei. Erwerbstätig sei sie dagegen - wie auch bereits vom Kläger im Einspruchsverfahren dargetan - in der Zeit vom 13.04. bis 11.05.2011 gewesen und seit 07.09.2011. Mit seiner Klage bringt der Kläger vor: Die hälftige Kürzung des Kindergeldes für den Zeitraum von Februar 2009 bis April 2010 sei zum einen deshalb rechtswidrig, da ihm der volle inländische Kindergeldanspruch zugestanden habe. Die Ehefrau habe keinen Anspruch auf ungarische Kindergeldzahlungen gehabt, da sie während jener Zeit in Ungarn nicht erwerbstätig gewesen sei. Zum anderen könne er nicht nur monatlich EUR 184, sondern sogar EUR 190 beanspruchen. Aus seiner ersten Ehe seien zwei Kinder hervorgegangen, die bei der Kindesmutter lebten, so dass L. sein drittes Kind sei. Für den Zeitraum ab Mai 2010 sei ebenfalls ausschließlich Deutschland verpflichtet, Kindergeld zu zahlen. Nur er - der Kläger - sei während dieser Zeit durchgängig beschäftigt gewesen. Die festgestellten Erwerbstätigkeiten der Ehefrau in Ungarn seien nur sehr kurzzeitig gewesen und fielen daher nicht ins Gewicht. Er habe - wie nachgewiesen - seiner Ehefrau monatlich einen Betrag in Höhe von regelmäßig EUR xxx überwiesen. Der Kläger beantragt, den Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 02.05.2011 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.12.2011 und die hierauf ergangene Einspruchsentscheidung vom 03.01.2012 aufzuheben. Die Familienkasse hat zum Klagevorbingen keine Stellung bezogen. Der Senat hat mit Beschluss vom 04.09.2012 die vom Kläger beantragte Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheides gewährt. In der Folgezeit hat der Kläger auf entsprechende Nachfrage des Berichterstatters ausgeführt, dass die Ehefrau und L. erstmals am 27.01.2009 nach Ungarn ausgereist seien (Schreiben vom 15.11.2012). Zudem sei davon auszugehen, dass bereits ab Februar 2009 eine kindergeldrechtliche Konkurrenzsituation zwischen Deutschland und Ungarn vorgelegen habe (Schreiben vom 18.12.2012). Wegen der Einzelheiten wird auf die den Schriftsätzen des Klägers beigefügten Anlagen, die Kindergeldakte sowie die Prozessakte des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zum Az. 4 V 2547/12 Kg,AO verwiesen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Entscheidungsgründe: Die Klage, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten nach § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist begründet. Der angefochtene Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 02.05.2011 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.12.2011 und die hierauf ergangene Einspruchsentscheidung vom 03.01.2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Familienkasse kürzte gegen-über dem Kläger zum einen zu Unrecht das inländische Kindergeld für den Zeitraum Februar 2009 bis April 2010 um die Hälfte und hob ebenfalls zu Unrecht die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum Mai 2010 bis Januar 2011 in Gänze auf. Für den Kläger besteht für den gesamten Streitzeitraum von Februar 2009 bis Januar 2011 in voller Höhe Anspruch auf inländisches Kindergeld. 1. Der Kläger ist nach den nationalen Regelungen Deutschlands für seine Tochter L. nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG persönlich kindergeldberechtigt. Hierbei geht der Senat - insbesondere vor dem Hintergrund des Schreibens des Klägers vom 18.12.2012 - davon aus, dass L. bereits am 01.02.2009 mit der Ehefrau des Klägers nach Ungarn verzog und einen (weiteren) inländischen Wohnsitz auch nicht mehr beibehielt. Der Wohnsitz des Kindes in Ungarn ist für den inländischen Kindergeldanspruch des Klägers aber deshalb nicht schädlich, da Ungarn Mitgliedstaat der Europäischen Union ist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). 2. Der inländische Kindergeldanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ausgeschlossen. Zwar lebte L. während des Streitzeitraums nach den Feststellungen des Senats nicht im Haushalt des Klägers, sondern in dem der Kindesmutter in Ungarn. Allerdings findet § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG nach weit überwiegender finanzgerichtlicher Rechtsprechung, der sich der erkennende Senat anschließt, keine Anwendung, wenn keine inländische Kindergeld-Konkurrenzsituation mehrerer Berechtigter besteht (vgl. FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.05.2012 1 K 19/11, juris; FG Hamburg, Urteil vom 23.04.2012 1 K 238/11, EFG 2012, 1682; FG Münster, Urteile vom 09.05.2012 10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680 sowie 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562; FG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323 sowie Senatsurteil vom 26.07.2012 4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134). So verhält es sich im Streitfall, da die Ehefrau des Klägers - anders als der Kläger selbst - während des Streitzeitraums keinen inländischen Kindergeldanspruch für die Tochter L. hatte. 3. Der inländische Kindergeldanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ganz oder teilweise ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird inländisches Kindergeld nicht gezahlt, wenn und soweit für das Kind ausländische Leistungen, die dem inländischen Kindergeld vergleichbar sind, gezahlt werden bzw. bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Mit dieser Konkurrenzvorschrift soll der Doppelbezug von Kindergeld bzw. vergleichbaren Leistungen vermieden werden (vgl. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 31. Aufl., § 65 Rdnr. 1). Zwar dürfte der Ehefrau des Klägers für die gemeinsame Tochter L. mit dem Zuzug nach Ungarn ein Anspruch auf ungarisches Kindergeld (Családi pótlék) zugestanden haben (vgl. hierzu Schreiben des Bundeszentralamts für Steuern vom 07.12.2011, BStBl I 2012, 18, 38). Allerdings genügt allein dies nicht, um den inländischen Kindergeldanspruch des Klägers ganz oder teilweise auszuschließen. a. Bis zum 30.04.2010 - d.h. vorliegend für den Zeitraum von Februar 2009 bis April 2010 - regelten beim Zusammentreffen der nationalen (Kindergeld-)Ansprüche zweier EU-Mitgliedstaaten die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 und die dazu ergangene Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 den unionsrechtlich zu beachtenden Vorrang konkurrierender Kindergeldansprüche. Hierbei wurde die Konkurrenz zwischen Kindergeldansprüchen verschiedener EU-Mitgliedstaaten durch Art. 72 bis 79 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 gelöst, sofern die Gewährung von Kindergeld von einer Erwerbstätigkeit abhängig war bzw. durch Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72, sofern der Kindergeldanspruch - wie in Deutschland und Ungarn - nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder Selbständigkeit abhängig war. Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 regelte den Fall, dass ein Berechtigter einen (Kindergeld-)Anspruch in seinem Beschäftigungsland hatte, während der andere Elternteil für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnland des Kindes hatte. Hierbei war - wie auch von der Familienkasse in der Einspruchsentscheidung dargelegt - von folgender Rangfolge auszugehen: - Vorrangig war der Kindergeldanspruch im Wohnland des Kindes jedenfalls dann, wenn dort von einer anspruchsberechtigten Person eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde (vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72). - Andernfalls - d.h. insbesondere bei fehlender Erwerbstätigkeit der anspruchsberechtigten Person im Wohnsitzland des Kindes - war der Kindergeldanspruch in dem EU-Staat maßgeblich, in dem die andere der anspruchsberechtigten Personen eine Erwerbstätigkeit ausübte oder Leistungen bei Arbeitslosigkeit bezog (vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Buchst. b) Doppelbuchst. i) der Verordnung (EWG) Nr. 574/72). - Nachrangig war demgegenüber der Kindergeldanspruch von Rentnern und Waisen (vgl. Art. 10 Abs. 1 Buchst. b) Doppelbuchst. ii) der Verordnung (EWG) Nr. 574/72). Nach diesen Grundsätzen war zur Überzeugung des Senats für den Zeitraum von Februar 2009 bis April 2010 der inländische Kindergeldanspruch des Klägers nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. b) Doppelbuchst. i) der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vorrangig. Er ging während dieser Zeit einer nichtselbständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland nach. Für den Senat sind zudem - anders als die Familienkasse meint - keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass auch die Ehefrau des Klägers während des vorgenannten Zeitraums in Ungarn einer Erwerbstätigkeit nachging, so dass nur der hälftige Kindergeldanspruch zu gewähren wäre (zum Grundsatz der Halbteilung vgl. Art. 7 Abs. 1 der der Verordnung (EWG) Nr. 574/72). Vielmehr teilte die ungarische Kindergeldbehörde im Januar 2012 mit, dass die Ehefrau lediglich in der Zeit vom 13.04. bis 11.05.2011 und sodann wieder ab 07.09.2011 - d.h. außerhalb des vorliegenden Zeitraums - erwerbstätig war. Dies entspricht auch den Angaben und Nachweisen des Klägers im außergerichtlichen Verfahren. Der Senat teilt auch nicht die Vermutung der Familienkasse, die Ehefrau des Klägers müsse aus Gründen der Finanzierung ihres Lebensunterhalts (durchgängig) in Ungarn gearbeitet haben. Die Aktenlage bietet hierfür keinerlei Erkenntnisse. Zudem wies der Kläger nach, dass er seine Ehefrau und die gemeinsame Tochter im Streitzeitraum regelmäßig finanziell unterstützte. b. Auch für den Zeitraum von Mai 2010 bis Januar 2011 war der inländische Kindergeldanspruch des Klägers vorrangig, so dass auch insoweit der nationale Ausschluss- bzw. Kürzungstatbestand des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG keine Anwendung findet. Zur Vermeidung grenzüberschreitender Doppelleistungen sind konkurrierende Kindergeldansprüche unionsrechtlich für Zeiträume ab 01.05.2010 wie folgt zu priorisieren: Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Mitgliedstaaten zu gewähren, so stehen nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j i.V.m. Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 an erster Stelle die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche. Hiernach folgen von der Priorität die durch den Bezug einer Rente und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche. Hiernach hatte der inländische Kindergeldanspruch des Klägers Priorität. Er befand sich bis zum 30.09.2010 in einem nichtselbständigen, sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Der sich hieran anschließende Bezug von Arbeitslosengeld I nach § 117 SGB III steht für Zwecke der unionsrechtlichen Priorisierung der Kindergeldansprüche einer Erwerbstätigkeit gleich (vgl. Art. 11 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004). Anhaltspunkte für eine eigene Erwerbstätigkeit der Ehefrau des Klägers in Ungarn liegen auch für den Zeitraum von Mai 2010 bis Januar 2011 nicht vor. Nach Maßgabe der Angaben der ungarischen Behörden war die Ehefrau - wie oben dargelegt - nur in der Zeit vom 13.04. bis 11.05.2011 und sodann wieder ab 07.09.2011 erwerbstätig. Vor diesem Hintergrund ist für die Prioritätsregeln des Art. 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Wohnort der Tochter des Klägers nicht von Bedeutung. 4. Der Einwand des Klägers, er habe in der Vergangenheit nur monatlich EUR 184 Kindergeld für L. bezogen, obwohl ihm im Hinblick auf § 66 Abs. 1 EStG sogar monatlich EUR 190 zustünden (drittes Kind), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Der Senat hebt den angefochtenen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid bereits aus den oben genannten Erwägungen auf. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 6. Der Tenor zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Rechtsgrundlage in §§ 151 Abs. 1, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. 7. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 FGO sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Beim Bundesfinanzhof sind derzeit mehrere Revisionsverfahren zu der auch vorliegend ebenfalls streitrelevanten Frage anhängig, ob ein nach den deutschen Vorschriften gegebener Kindergeldanspruch unter Hinweis auf § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG mit dem Argument abgewiesen werden kann, dass das Kind im Haushalt eines anderen Berechtigten im EU-Ausland lebt. Ganz überwiegend wird dies von der aktuellen finanzgerichtlichen Rechtsprechung - wie auch vorliegend - verneint, da der Ausschlusstatbestand des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG eine national geprägte Konkurrenzsituation mehrerer Berechtigter voraussetzt (ebenso FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.05.2012 1 K 19/11, EFG 2012, 1684 [Rev.aktenzeichen XI R 23/12]; FG Hamburg, Urteil vom 23.04.2012 1 K 238/11, EFG 2012, 1682 [Rev.aktenzeichen VI R 31/12]; FG Münster, Urteile vom 09.05.2012 10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680 [Rev.aktenzeichen III R 31/12] sowie 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562 [Rev.aktenzeichen XI R 28/12]; Senatsurteil vom 26.07.2012 4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134 [Rev.aktenzeichen III R 42/12]. Allerdings vertritt das FG Bremen - anders als die ganz vorherrschende Rechtsprechung - in seiner Entscheidung vom 10.11.2011 3 K 26/11 (1), EFG 2012, 143 die Auffassung, dass ein inländischer Kindergeldanspruch des im EU-Ausland wohnhaften Berechtigten über die Verfahrensvorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 (Durchführungsverordnung zur Verordnung (EG) Nr. 883/2004) fingiert werden könne, wonach im Rahmen einer sog. Familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten Personen der Familie unter die Rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden Mitgliedstaates fielen und dort wohnten. Diese Auffassung, die derzeit im Revisionsverfahren III R 69/11 rechtlich überprüft wird, hätte im Streitfall zur Folge, dass über die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 ein inländischer - den Anspruch des Klägers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ausschließender - Kindergeldanspruch der Ehefrau konstruiert würde, obwohl diese während des Streitzeitraums keinen Bezug zum inländischen Rechtssystem aufwies. Haferkamp Dr. Reddig Dr. Kister