10 K 4315/11 Kg

Tenor Der Kindergeldaufhebungsbescheid vom 23.09.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.11.2011 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. 1 Gründe: 2 I. 3 Zu entscheiden ist, ob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für das Kind K...... zu Recht ab Oktober 2011 aufgehoben hat. 4 Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger, lebt seit April 1994 in Deutschland und arbeitet als Trainer bei der [Sportverein] in A-Stadt. 5 Für seine am 06.12.1994 geborene Tochter K...... erhielt er seit Mai 2007 laufend Kindergeld. Am 30.04.2007 war K...... zusammen mit ihrer Mutter, der damaligen Ehefrau des Klägers, nach A-Stadt gezogen, wo K...... ab August 2007 die Schule besuchte. Seit September 2008 lebt K...... zusammen mit ihrer Mutter wieder in Polen. Ihre dortige Schulausbildung wird voraussichtlich bis zum Sommer 2013 andauern. 6 Die Ehe wurde im Mai 2010 geschieden. Der Kläger ist seitdem verpflichtet, Unterhalt für K...... in Höhe von 1.200 PLN monatlich zu zahlen (das entspricht bei Anwendung des durchschnittlichen Euro-Referenzkurses der Europäischen Zentralbank von 3,9947 PLN im Jahr 2010 einem Betrag von 300,40 €). Eine Verpflichtung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt besteht nicht. In Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtung leistete der Kläger Unterhaltszahlungen in Höhe von 300 €, die für das Kalenderjahr 2011 durch Kontoauszüge belegt sind. 7 Seit Februar 2009 ist die geschiedene Ehefrau des Klägers als Kundenberaterin in Polen nichtselbständig beschäftigt. Ihre Einkommensverhältnisse stellten sich in den Jahren 2010 und 2011 ausweislich der vorliegenden Einkommensteuererklärungen, auf die verwiesen wird, wie folgt dar: 8 2010 2011 Arbeitseinkommen 21.691,32 PLN 25.745,39 PLN Werbungskosten 1.223,75 PLN 1.223,75 PLN Sozialversicherung 2.307,48 PLN 2.991,02 PLN Einkommensteuer 2.604,78 PLN 2.268,00 PLN 9 Der Kläger und seine geschiedene Ehefrau haben ferner einen gemeinsamen Sohn. S.... wurde am 02.06.1987 geborenen und lebt ebenfalls in Polen. Bis zum 30.06.2011 absolvierte er ein pädagogisches Studium. Seit Januar 2012 übt er eine nichtselbständige Tätigkeit aus. Da nicht absehbar war, wann er einen festen Arbeitsplatz erhalten werde, hatte er nach dem Abschluss seines Studiums eine berufliche Weiterbildung an der Fernuniversität begonnen und seinen Lebensunterhalt durch Nebenjobs finanziert. Unterhaltszahlungen von seinen Eltern erhielt er nach Abschluss des Studiums nicht mehr. Bis zum Abschluss seines Studiums wurde S.... von seiner Mutter durch Naturalleistungen unterstützt. Der Kläger leistete im Jahr 2010 nach seinen eigenen Angaben zudem Unterhalt für seinen Sohn in Höhe von insgesamt 3.000 €. 10 Mit Bescheid vom 23.09.2011 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für K...... ab Oktober 2011 gem. § 70 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) auf und begründete dies damit, dass die Mutter das Kind in ihren Haushalt aufgenommen habe, so dass die Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 EStG nicht vorlägen. 11 Das hiergegen geführte Einspruchsverfahren blieb ohne Erfolg. 12 Mit seiner Klage macht der Kläger geltend, er habe für seine in Polen die Schule besuchende Tochter K...... in den Monaten Oktober und November 2011 einen Anspruch auf Bewilligung von Kindergeld. 13 Ein Anspruch auf Familienleistungen bestehe für seine geschiedene Ehefrau in Polen nicht, da das Familieneinkommen pro Familienmitglied mehr als 504 PLN betrage. Auch in Deutschland habe seine geschiedene Ehefrau weder nach dem Einkommensteuergesetz noch nach dem Bundeskindergeldgesetz einen Anspruch auf Gewährung von Kindergeld. 14 Der Kläger beantragt sinngemäß, 15 1. den Kindergeldaufhebungsbescheid vom 23.09.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.11.2011 aufzuheben, 16 2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären. 17 Die Beklagte beantragt, 18 die Klage abzuweisen. 19 Zur Begründung trägt sie vor, die Frage, an wen die Familienleistungen in dem vorrangig zuständigen Staat auszuzahlen seien, sei von der Rangfolgeregelung des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 unabhängig, denn das Gemeinschaftsrecht regele nicht, an welche von mehreren in Betracht kommenden Personen die Familienleistungen auszuzahlen seien. Dies bestimme sich ausschließlich nach dem nationalen Recht des jeweiligen Staates. In Deutschland sei dies § 64 EStG im Bereich des steuerrechtlichen Kinder-geldes und § 2 Abs. 4 bzw. § 3 BKGG im Bereich des sozialrechtlichen Kindergeldes. Dies bedeute, dass neben der EU-Anspruchskonkurrenz auch die Anspruchskonkurrenz nach nationalen Vorschriften – hier § 64 EStG – zu prüfen und aufzulösen sei. 20 Nach § 64 Abs. 2 EStG sei die Mutter des Kindes vorrangig kindergeldberechtigt, da K...... in ihrem Haushalt lebe. Ein Kindergeldanspruch der Kindesmutter nach dem Einkommensteuergesetz bestehe jedoch nicht, da diese die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG nicht erfülle. Ein Kindergeldanspruch der geschiedenen Ehefrau des Klägers könne sich nur aus dem BKGG ergeben. 21 Unstreitig sei, dass die geschiedene Ehefrau des Klägers wegen Überschreitens der Einkommensgrenze in Polen keinen Anspruch auf Familienleistungen habe. 22 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die Verfahrensakte Bezug genommen. 23 II. 24 Das Gericht entscheidet gem. § 90a Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Gerichtsbescheid. 25 Die Klage ist zulässig und begründet. 26 1. Der zunächst im schriftlichen Verfahren angekündigte Klageantrag war dahingehend umzudeuten, dass der Kläger die Aufhebung des Bescheides vom 23.09.2011 begehrt, denn mit der vorliegenden Klage ficht der Kläger lediglich die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für seine Tochter K...... an. Einer Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Kindergeld für die streitigen sowie die Folgemonate bedarf es nicht, da durch die begehrte Aufhebung des Bescheides vom 23.09.2011 die Kindergeldfestsetzung für K...... wieder auflebt. 27 Zu Recht weisen beide Beteiligte darauf hin, dass das Gericht nur über die Gewährung von Kindergeld für die Monate Oktober und November 2011 befindet, da sich die Bindungswirkung des Aufhebungsbescheides in Form der Einspruchsentscheidung auf diese beiden Monate beschränkt. Der Umfang der Bindungswirkung eines Bescheides ergibt sich aus seinem Regelungsgehalt. Als Verwaltungsakt trifft er eine Regelung auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Bescheiderteilung (BFH-Urteil vom 28.01.2004 VIII R 12/03, BFH/NV 2004, 786). Die Ablehnung oder Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung bindet bis zum Ende des Monats der Bekanntgabe des Bescheides bzw. der Einspruchsentscheidung (BFH-Beschluss vom 19.12.2008 III B 163/07, BFH/NV 2009, 578). Dies ist hier der Monat November 2011. 28 2. Der Kindergeldaufhebungsbescheid vom 23.09.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.11.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). 29 Die Beklagte war nicht berechtigt, die Kindergeldfestsetzung für K...... gem. § 70 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) ab Oktober 2011 aufzuheben, da die Kindergeldfestsetzung nicht materiell fehlerhaft war. Insbesondere ist die geschiedene Ehefrau des Klägers nicht gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig kindergeldberechtigt, weil sie K...... in ihren Haushalt aufgenommen hat. 30 a) Welchen Rechtsvorschriften eine Person betreffend die Familienleistungen, zu denen gem. Art. 1 Buchst. z der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (im Folgenden: VO (EG) Nr. 883/2004) auch das Kindergeld gehört, unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für Streitzeiträume ab Mai 2010 – wie vorliegend – nach Art. 11 ff. und Art. 91 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 (im Folgenden: VO (EG) Nr. 987/2009). 31 Art. 11 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 bestimmt, dass Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterfallen. Nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 unterliegt der Kläger, der in Deutschland beschäftigt ist, den deutschen Rechtsvorschriften, die ihm gemäß §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG einen Anspruch auf Kindergeld für sein minderjähriges Kind gewähren. 32 b) Der Kindergeldanspruch des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Kindergeld gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 Bundeskindergeldgesetz (BKGG) vorrangig an die geschiedene Ehefrau des Klägers zu zahlen wäre, die die gemeinsame Tochter in ihren Haushalt aufgenommen hat. 33 aa) Anspruchsberechtigt i.S. d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG können nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG oder des § 1 Nr. 1 bis Nr. 4 BKGG erfüllen (vgl. die zutreffenden Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323 sowie Urteile des FG München vom 27.10.2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253 und 5 K 1145/11, EFG 2012, 255). Dies ist jedoch bei der in Polen lebenden geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht der Fall. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kindsmutter einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätte, nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt würde oder nach § 1 Abs. 1 BKGG anspruchsberechtigt wäre. 34 bb) Ein Kindergeldanspruch der in Polen lebenden Kindsmutter, der geeignet wäre, den Kindergeldanspruch des Klägers gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auszuschließen, lässt sich nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu der weitgehend wortgleichen Bestimmung des Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO (EWG) Nr. 1408/71) herleiten (vgl. die zutreffenden Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323). 35 Die geschiedene Ehefrau des Klägers hatte nach der Aktenlage seit ihrem Wegzug aus Deutschland keine Berührungspunkte zur deutschen Sozialordnung mehr. Die Kindesmutter unterliegt aufgrund ihres Wohnortes in Polen nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. e der VO (EG) Nr. 883/2004 vielmehr den polnischen Rechtsvorschriften. Dort ist sie nach der Aktenlage auch erwerbstätig gewesen. 36 c) Der Kindergeldanspruch des Klägers nach deutschem Recht ist ferner nicht nach den Regelungen des Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 58 ff. der VO (EG) Nr. 987/2009 ausgeschlossen. Er tritt nicht gegenüber einem Anspruch auf Familienleistungen der geschiedenen Ehefrau des Klägers in Polen zurück, da ein solcher nicht besteht, was auch die Beklagte zutreffend feststellt. 37 aa) Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 stellt für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen für dieselben Familienangehörigen für denselben Zeitraum Prioritätsregeln auf. Die Anwendung der Prioritätsregeln setzt eine Anspruchskonkurrenz voraus (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323 sowie Urteile des FG München vom 27.10.2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253 und 5 K 1145/11, EFG 2012, 255; FG Niedersachsen Urteil vom 08.12.2011 16 K 291/11, EFG 2012, 849). 38 Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 differenziert bei Zusammentreffen mehrerer Ansprüche zunächst danach, ob die Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen oder aber aus denselben Gründen zu gewähren sind. Unterschiedliche Gründe können sein die Familienleistungsgewährung aufgrund einer Beschäftigung bzw. selbständigen Erwerbstätigkeit, wegen des Bezugs einer Rente oder aufgrund des Wohnorts. Werden die Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen gewährt, richtet sich die Rangfolge danach, ob die Ansprüche durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden, durch den Bezug einer Rente, oder aber den Wohnort. Dabei wird jedoch nicht darauf abgestellt, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen, sondern darauf, aufgrund welchen Tatbe-stands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Andernfalls wäre es den Mitgliedstaaten durch Ausgestaltung ihrer Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt, zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarecht-lichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. Weiter könnte in Fällen, in denen nach den nationalen Rechtsvorschriften der Anspruch auf Familienleistungen nicht ausschließlich aus einer Beschäftigung bzw. selbständigen Erwerbstätigkeit, dem Rentenbezug oder dem Wohnort folgt, die Rangfolge ggf. nicht bestimmt werden. So kann nach deutschem Kindergeldrecht ein Anspruch auf Kindergeld auch dann gegeben sein, wenn ein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt des Kindergeldberechtigten im Inland nicht besteht, sondern lediglich inländische Einkünfte bezogen werden, § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3 EStG (FG München Urteil vom 27.10.2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253). 39 bb) Vorliegend besteht keine Anspruchskonkurrenz, die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 ist. 40 Die geschiedene Ehefrau des Klägers hat für die Monate Oktober und November 2011 in Polen keinen Anspruch auf Familienleistungen, da nach Art. 5 Abs. 1 des Gesetzes über polnische Familienleistungen vom 28.11.2003 Familienleistungen nur gezahlt werden, soweit das Familieneinkommen pro Familienmitglied oder das Einkommen der Person in Ausbildung höchstens 504 PLN beträgt. Vorliegend übersteigt das Familieneinkommen pro Familienmitglied den Betrag von 504 PLN. 41 Als Einkommen gelten nach Abzug der an andere Personen zu zahlenden Unterhaltsbeiträge u.a. Einnahmen, die nach allgemeinen Regelungen mit der Einkommensteuer zu versteuern sind, vermindert um Werbungskosten, geschuldete Einkommensteuer, nicht den Werbungskosten angerechnete Sozialversicherungsbeiträge sowie Krankenversicherungsbeiträge, Art. 3 Abs. 1a des Gesetzes über polnische Familienleistungen vom 28.11.2003. Als Einkommen gelten ferner Unterhaltszahlungen für Kinder, Art. 3 Abs. 1c des Gesetzes über polnische Familienleistungen. 42 Als Familieneinkommen gilt das durchschnittliche monatliche Einkommen der Familienmitglieder im Kalenderjahr, das dem Beihilfezeitraum vorangeht, Art. 3 Abs. 2. Als Beihilfezeitraum gilt der Zeitraum vom 01.09. bis zum 31.08. des nachfolgenden Jahres, für den der Anspruch auf Familienleistungen festgelegt wird, Art. 3 Abs. 10. Als Familie gelten u.a. Ehegatten und die Eltern der Kinder, Art. 3 Abs. 16. 43 Bei Anwendung dieser Grundsätze bestand für die Monate Oktober und November 2011 in Polen kein Anspruch auf Familienleistungen. Der Anspruch war in Polen aufgrund der Höhe des Familieneinkommens ausgeschlossen. 44 Maßgeblich ist nach Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes über polnische Familienleistungen vom 28.11.2003 für den hier zu beurteilenden Beihilfezeitraum 01.09.2011 bis 31.08.2012 das Einkommen des Jahres 2010. 45 Der Senat kann offen lassen, ob das Einkommen des Klägers bis zur Scheidung in die Ermittlung des durchschnittlichen Einkommens pro Familienmitglied im Jahr 2010 einzubeziehen ist, da auch ohne dieses Einkommen der Betrag von 504 PLN pro Familienmitglied überschritten wird. Einzubeziehen in die Betrachtung ist gem. Art. 3 Abs. 16 in jedem Fall das Einkommen der geschiedenen Ehefrau des Klägers und die Unterhaltsleistungen für K....... Der Senat kann ferner dahinstehen lassen, ob in die Familie i.S.d. Art. 3 Abs. 16 des Gesetzes über polnische Familienleistungen vom 28.11.2003 auch der Sohn S.... einzubinden ist. 46 Wenn die Familie aus drei Personen besteht – den beiden Kindern K...... und S.... sowie der früheren Ehefrau des Klägers – liegt das durchschnittliche Familieneinkommen – ohne das Einkommen des Klägers einzurechnen – bei 815 PLN. Besteht die Familie i.S.d. Art. 3 Abs. 16 des Gesetzes über polnische Familienleistungen vom 28.11.2003 lediglich aus zwei Personen – der Tochter K...... und der geschiedenen Ehefrau liegt das durchschnittliche Pro-Kopf-Einkommen noch höher. 47 Die geschiedene Ehefrau erzielte im Jahr 2010 – ausweislich der vorgelegten Steuerunterlagen – einen Arbeitslohn in Höhe von 21.691,32 PLN, von dem Werbungskosten in Höhe von 1.223,75 PLN, Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.307,48 €, sonstige Einkommensabzüge in Höhe von 600,00 PLN sowie Einkommensteuern in Höhe von 2.604,78 PLN in Abzug zu bringen sind, so dass sich das für sie für Zwecke der Familienleistungen zugrunde zu legende Jahreseinkommen 2010 auf 14.955,31 PLN beläuft. 48 21.691,32 PLN 49 ./. 1.223,75 PLN 50 ./. 2.307,48 PLN 51 ./. 600,00 PLN 52 ./. 2.604,78 PLN 53 14.955,31 PLN : 12 Monate = 1.246,27 PLN pro Monat 54 Ihr durchschnittliches Monatseinkommen betrug 1.246,27 PLN und zusammen mit den monatlichen Unterhaltsleistungen an K...... in Höhe von 1.200 PLN betrug das durchschnittliche Monatseinkommen seit der Scheidung 2.446,28 PLN. Das sind bei drei zur Familie gehörenden Personen 815,43 PLN pro Familienmitglied. 55 Mangels Anspruchskonkurrenz findet Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 keine Anwendung. 56 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 57 4. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit basiert auf § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. 58 5. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen, da die Frage, an welchen Elternteil Kindergeld ab Mai 2010 gem. § 64 EStG zu zahlen ist, wenn nach deutschem Recht grundsätzlich ein Kindergeldanspruch besteht, die Kinder jedoch in den Haushalt des im europäischen Ausland lebenden geschiedenen Ehegatten aufgenommen sind, der im EU-Ausland keinen Anspruch auf dem Kindergeld vergleichbare Leistungen hat, höchstrichterlich bislang nicht geklärt ist und zur Fortbildung des Rechts sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erforderlich ist.