14 K 2567/09 Kg,AO

Der Bescheid vom 16.02.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.04.2009 wird insoweit aufgehoben, als durch ihn die Festsetzung von Kindergeld für das Kind T. auch für die Monate Januar bis Juni 2008 und September bis Dezember 2008 aufgehoben und das für diese Monate an den Kläger gezahlte Kindergeld zurückgefordert wird. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Tatbestand: Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld zugunsten des Klägers für seinen Sohn T. für den Zeitraum Januar bis Juni 2008 und September bis Dezember 2008 sowie über die Rückforderung von Kindergeld in Höhe von 1.540,- EUR für den vorgenannten Streitzeitraum. Der Sohn des Klägers befand sich im Zeitraum vom 01.01.2008 bis 23.06.2008 in Berufsausbildung bei der S. AG. Vom 24.06.2008 bis 31.08.2008 war er bei dem vorgenannten Unternehmen vollbeschäftigt. In den Monaten Januar bis Juni 2008 erhielt er ausweislich seiner Gehaltsabrechnungen ein Bruttoentgelt von insgesamt 4.972,63 EUR. Hiervon wurden Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 989,57 EUR einbehalten. Im Monat Juli 2008 erhielt er ein Bruttoentgelt von 2.369,81, abzüglich Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 484,04 EUR, im Monat August 2008 ein Bruttoentgelt von 2.293,59 EUR, abzüglich Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 468,45 EUR. Zusätzlich erhielt er im Monat September 2008 ein Bruttoentgelt von 67,00 EUR. Ab dem 01.08.2008 besuchte T. die Fachoberschule für Technik an dem Berufskolleg U. Hierzu bezog er Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz – BAföG in Höhe von monatlich 383,- EUR ab August 2008. Nachdem der Kläger der Beklagten den vorstehenden Sachverhalt mitgeteilt hatte, hob die Beklagte mit Bescheid vom 16.02.2009 die Festsetzung von Kindergeld zugunsten des Klägers für das Kind T. für den Zeitraum Januar 2008 bis Dezember 2008 auf. Hierbei stützte sie sich auf § 70 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes – EStG –. Zugleich forderte sie das bereits ausgezahlte Kindergeld für die Monate Januar 2008 bis Dezember 2008 in Höhe von 1.848,- EUR zurück. Diese Entscheidungen begründete sie damit, die Einkünfte und Bezüge von T. im Jahr 2008 überschritten den gesetzlichen Grenzbetrag von 7.680,- EUR. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 26.02.2009 Einspruch ein. Seinen Einspruch begründete er damit, die Monate nach Abschluss der Ausbildung von T. (Juli und August 2008) seien als Kürzungsmonate zu berücksichtigen. Mit Einspruchsentscheidung vom 29.04.2009 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Sie begründete ihre Einspruchsentscheidung damit, die Einkünfte und Bezüge von T. überschritten im Jahr 2008 den gesetzlichen Grenzbetrag von 7.680,- EUR. T. sei in allen Monaten des Jahres 2008 als Kind gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG zu berücksichtigen. Kürzungsmonate seien nicht zugrunde zu legen. Als Bruttoeinnahmen seien 9.608,98 EUR anzusetzen, wovon Werbungskosten in Höhe von 920,- EUR sowie eine Kostenpauschale in Höhe von 180,- EUR abzuziehen seien. Das in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten befindliche Exemplar der Einspruchsentscheidung weist keinen Absendevermerk auf. Aufgrund einer an ihn gerichteten Mahnung der Beklagten vom 12.07.2009 fragte der Kläger die Beklagte am 16.07.2009 per Email nach dem Bearbeitungsstand des Einspruchs. Daraufhin schickte ihm diese eine Kopie der Einspruchsentscheidung mit Schreiben vom 17.07.2009 zu. Mit Schreiben vom 22.07.2009 hat der Kläger daraufhin Klage erhoben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung seiner Klage führt er aus, die Klage sei zulässig, da ihm die Einspruchsentscheidung vom 29.04.2009 erst am 22.07.2009 bekannt gegeben worden sei. In der Sache ist er der Auffassung, der angefochtene Bescheid sei lediglich hinsichtlich der Monate Juli und August 2008 rechtmäßig, im Übrigen sei die Festsetzung von Kindergeld zu Unrecht aufgehoben worden. Denn die Monate Juli und August 2008 seien aufgrund der Vollzeiterwerbstätigkeit von T. nicht als Übergangszeitraum im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG anzusehen. Es handle sich vielmehr um Kürzungsmonate. Hierzu beruft er sich auf das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 31. März 2009, 1 K 4425/08 (Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2009, 1242). Ohne Berücksichtigung der Monate Juli und August 2008 seien Einkünfte von 2.674,45 EUR und Bezüge von 1.352,- EUR anzusetzen. Der anteilige gesetzliche Grenzbetrag von 6.400,- EUR für zehn Monate sei nicht überschritten. Der Kläger beantragt sinngemäß, den Bescheid vom 16.02.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.04.2009 insoweit aufzuheben, als durch ihn die Festsetzung von Kindergeld für das Kind T. auch für die Monate Januar bis Juni 2008 und September bis Dezember 2008 aufgehoben und das für diese Monate gezahlte Kindergeld zurückgefordert wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die Klage zwar für zulässig. Jedoch sei die Klage unbegründet, da keine Kürzungsmonate anzuerkennen seien. T. habe sich bei seiner Vollzeiterwerbstätigkeit lediglich in einer Übergangszeit i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG befunden. Seine Einkünfte und Bezüge im Jahr 2008 überstiegen den gesetzlichen Grenzbetrag von 7.680,- EUR. Es seien Bruttoeinnahmen in Höhe von 9.636,03 EUR abzüglich des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung in Höhe von 1.942,05 EUR und abzüglich des Arbeitnehmerpauschbetrags in Höhe von 920,- EUR sowie Bezüge in Höhe von 1.915,- EUR abzüglich der Kostenpauschale in Höhe von 180,- EUR zu berücksichtigen, mithin insgesamt Einkünfte und Bezüge in Höhe von 8.508,98 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe: Der Senat entscheidet im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO –). Die Klage ist zulässig. Die am 22.07.2009 erhobene Klage ist – wovon auch der Beklagte ausgeht – innerhalb der einmonatigen Rechtsbehelfsfrist des § 47 Abs. 1 Satz 1 FGO erhoben worden. Denn die Einspruchsentscheidung vom 29.04.2009 ist dem Kläger nicht bereits unmittelbar nach deren Erstellung, sondern erstmals mit Schreiben vom 17.07.2009 bekanntgegeben worden. Gem. § 122 Abs. 2 letzter Halbsatz der Abgabenordnung hat im Zweifel die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Der Adressat muss nicht substantiiert darlegen, warum ihn die Sendung nicht erreicht hat; hierzu ist er objektiv nicht in der Lage (Bundesfinanzhof – BFH –, Beschluss vom 14.02.2008 X B 11/08, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2008, 743). Der Beweis kann auf Indizien gestützt werden und im Wege der freien Beweiswürdigung geführt werden (BFH in BFH/NV 2008, 743). Vorliegend hat die Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die Einspruchsentscheidung vom 29.04.2009 dem Kläger unmittelbar nach deren Erstellung zugegangen ist. Gegen die Annahme einer alsbaldigen Zustellung der Einspruchsentscheidung nach deren Erstellung spricht insbesondere der fehlende Absendevermerk auf dem in der Verwaltungsakte befindlichen Exemplar der Einspruchsentscheidung. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte hat mit dem angefochtenen Bescheid zu Unrecht die Festsetzung von Kindergeld zugunsten des Klägers für die Monate Januar bis Juni und September bis Dezember 2008 aufgehoben. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG wird ein Kind, welches das 18., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, u. a. bei dem Kindergeldberechtigten berücksichtigt, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird (Buchst. a), sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten zwischen zwei Ausbildungsabschnitten befindet (Buchst. b) oder eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann (Buchst. c) und wenn es Einkünfte und Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhaltes oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, von nicht mehr als 7.680,00 EUR im Kalenderjahr hat (§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG). Für jeden Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG an keinem Tag vorliegen, ermäßigt sich der Grenzbetrag um 1/12 (§ 32 Abs. 4 Satz 7 EStG). Einkünfte und Bezüge des Kindes, die auf diese Kalendermonate entfallen, bleiben außer Ansatz (§ 32 Abs. 4 Satz 8 EStG). Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH sind die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b und c EStG nicht erfüllt, wenn das Kind in der Übergangszeit oder während des Wartens auf einen Ausbildungsplatz einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgeht. Dies beruht auf der typisierenden Annahme, dass – unabhängig von der Höhe der von dem Kind in diesem Zeitraum erzielten Einkünfte und Bezüge – eine Unterhaltspflicht der Eltern nicht besteht (BFH-Urteil vom 23.02.2006 III R 8/05, III R 46/05, Bundessteuerblatt – BStBl. – II 2008, 704). Zudem hat der BFH in zwei Urteilen vom 21.01.2010 (III R 62/08, BFH/NV 2010, 871 und III R 68/08, BFH/NV 2010, 872) klargestellt, dass sich an dieser Rechtsprechung – entgegen der Auffassung der Verwaltung (vgl. Verfügung des Bundeszentralamts für Steuern vom 04.07.2008 St II 2-S 2282-138/2008, BStBl. I 2008, 716) – auch durch das Urteil vom 16.11.2006 (III R 15/06, BStBl. II 2008, 56) nichts geändert hat. Dem zuletzt zitierten Urteilsfall lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Zu demselben Ergebnis gelangt auch das FG Münster in seinem Urteil vom 31.03.2009 (1 K 4425/08, EFG 2009, 1242). Eine Übergangszeit i. S. d. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG liegt demnach nicht vor, wenn das Kind in einem Zeitraum von höchstens vier Monaten zwischen zwei Ausbildungsabschnitten einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgeht. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, denen sich der Senat anschließt, ist im Streitfall zumindest der Monat Juli 2008 für die Berechnung der Einkünfte und Bezüge des Kindes T. als Kürzungsmonat i.S.d. § 32 Abs. 4 Sätze 7 und 8 EStG zu behandeln. Ob dasselbe auch für den Monat August 2008 gilt, in dem T. bereits eine weitere Berufsausbildung begonnen hatte, kann der Senat dahinstehen lassen. Denn das Kind T. ist jedenfalls im Monat Juli 2008 nicht als Kind in einer Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten i. S. d. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG anzusehen. In diesem Monat befand sich T. nicht in einer Berufsausbildung, sondern ging einer Vollzeiterwerbstätigkeit nach. Unter Berücksichtigung des Monats Juli 2008 als Kürzungsmonat übersteigen die anteiligen Einkünfte und Bezüge von T. in den Monaten Januar bis Juni und August bis Dezember 2008 nicht den anteiligen Grenzbetrag für elf Monate in Höhe von 7.040,- EUR (§ 32 Abs. 4 Sätze 2 und 7 EStG), wie die folgende Berechnung zeigt. Bruttoentgelt Januar bis Juni 2008 4.972,63 EUR davon Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung - 989,57 EUR Bruttoentgelt August 2008 2.293,59 EUR davon Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung - 468,45 EUR Bruttoentgelt September 2008 67,00 EUR abzüglich Arbeitnehmerpauschbetrag - 920,00 EUR BAföG-Bezüge August bis Dezember 2008 1.915,00 EUR abzüglich Kostenpauschale - 180,00 EUR Saldo 6.690,20 EUR Sofern auch der Monat August 2008 als Kürzungsmonat i.S.d. § 32 Abs. 4 Sätze 7 und 8 EStG anzusehen wäre, wären die anteiligen Einkünfte und Bezüge von T. sogar noch geringer. Da danach die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Monate Januar bis Juni und September bis Dezember 2008 zu Unrecht erfolgt ist, ist auch die Rückforderung des für diese Monate gezahlten Kindergeldes rechtswidrig. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.