10 V 209/13

Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide der Jahre 2007-2010 werden bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache insoweit ausgesetzt, als der Antragsgegner Kapitaleinkünfte im Zusammenhang mit der Beteiligung an der C der Besteuerung unterworfen hat. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Die Beschwerde wird zugelassen. Gründe Die Beteiligten streiten im Aussetzungsverfahren über die Frage, ob die angefochtenen Bescheide wegen Einkommensteuer 2007-2010 wegen Zuflüssen aus Kapitalerträgen im Zusammenhang mit einem Schneeballsystem zu ändern waren. Die Antragstellerin beteiligte sich an der C Corporation (C). Bei der C handelt es sich um eine am 19.2.2002 nach dem Recht des amerikanischen Bundesstaates Nevada begründete Aktiengesellschaft. Das Gesellschaftskapital betrug ausweislich des dem Gericht bekannten Gesellschaftsvertrages 10 Millionen US $. Der Nennwert eines Anteilsscheines betrug 100 US $. Gegenstand des Unternehmens war die Verwaltung des eigenen Vermögens. Die Gesellschafter waren entsprechend ihrer Beteiligungshöhe prozentual am Gewinn und Verlust der Gesellschaft zu beteiligen. Die C vertrieb nach den unbestrittenen Feststellungen des Beklagten Kapitalanlagen über ein Beratersystem vor allem in Deutschland. Das Geschäftsmodell sah so aus, dass von den Anlegern zur Verfügung gestellte Gelder in einen Vermögenspool fließen sollten, über den Banken Gelder zur Verfügung gestellt werden sollten, da diese Märkte für Privatanleger nicht zugänglich seien. Um gleichwohl hohe Renditen zu erzielen, sei der Umweg über die C notwendig. Den Anlegern wurden Renditen von 15,5 % versprochen. Die Antragstellerin beteiligte sich an der C am 28.11.2006 mit einem Betrag von 20.000 €. Hierzu unterzeichnete sie eine Beitrittserklärung, in welcher sie nach als „stille Gesellschafterin“ bezeichnet wurde. Nach den dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Ermittlungen des Landeskriminalamtes sowie der Staatsanwaltschaft E erhielten nach Einzahlung des Beteiligungsbetrages die Beteiligten zunächst eine Bestätigung, wonach der Beteiligungsbetrag dem Konto der C gutgeschrieben worden sei und mit diesem Datum das Beteiligungsverhältnis begänne. Sollte eine Beendigung der Beteiligung gewünscht sein, so sei dies frühestens nach Ablauf von zwölf Monaten möglich, wobei die Kündigung spätestens zum 31. Dezember zu erfolgen habe. Sollte keine Kündigung erfolgen, verlängere sich die Beteiligung automatisch um weitere zwölf Monate. Die C informierte jährlich über die Verlängerung und Erhöhung der Beteiligung. Diese Informationen hatten im Wesentlichen folgenden Wortlaut: „Hiermit informieren wir Sie, dass sich ihre Beteiligung am XX.XX.XXXX um zwölf Monate verlängert. Der nominelle Wert ihrer Beteiligung wird sich auf voraussichtlich … € erhöhen. Für den Fall dass der zum XX.XX.XXXX ermittelte Wert von dem oben genannten Betrag abweicht, erhalten Sie eine weitere Mitteilung.“ Der nominelle Wert der Beteiligung sollte danach höher sein, als der investierte Betrag. Entsprechende Mitteilungen wurden jährlich an die Beteiligten versandt. Mit Schreiben vom 30.10.2012 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass wegen ihrer Beteiligung an der C für die Streitjahre Einkünfte aus Kapitalvermögen zu versteuern seien. Mit Änderungsbescheiden vom 20.11.2012 und 29.11.2012 änderte der Antragsgegner die Einkommensteuerveranlagungen der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Darin berücksichtigte er Kapitalerträge, welche sich aus der getätigten Anlage bei der C ergeben haben sollen. Die Höhe errechnete er aus dem investierten Betrag zuzüglich der in den Vorjahren erzielten Zinsen und setzte von der Summe 15,5 % als Kapitalertrag an. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Einsprüchen. Zugleich stellte sie Anträge auf Aussetzung der Vollziehung. Zur Begründung teilte sie mit, dass es sich bei der Beteiligung an der C nicht um eine Beteiligung an einer stillen Gesellschaft, sondern um eine atypische stille Beteiligung handele. Die Antragstellerin habe mit Übernahme eines Unternehmerrisikos gehandelt. Aus deutscher Sicht sei die Beteiligung deshalb als eine Beteiligung an einem Gewerbebetrieb zu werten. Entsprechende Erträge hieraus könnten lediglich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb versteuert werden. Solche Erträge seien nach dem DBA originär in den USA zu versteuern. Ferner habe die Gesellschaft niemals Erträge erwirtschaftet, da es sich um eine betrügerische Organisation handele. Daher könne unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des FG Saarland (1 K 2327/03) nicht von einem Zufluss von Beteiligungserträgen ausgegangen werden. Mit Schreiben vom 6.12.2012 und 11.01.2013 sowie 25.02.2013 teilte der Antragsgegner mit, dass er die Aussetzung der Vollziehung ablehne. Zur Begründung wies er darauf hin, dass nach der bundesweit abgestimmten Rechtsauffassung davon auszugehen sei, dass es sich bei den Beteiligten an der C um stille Gesellschafter handele. Die Leistungsfähigkeit der C sei durch die Finanzverwaltung ermittelt worden. Die gesichteten Unterlagen hätten ergeben, dass bei einer Kündigung der stillen Gesellschaft die Kapitalerträge bis 2010 ausgezahlt worden seien. Daraufhin wandten sich die Antragsteller mit ihrem Aussetzungsantrag am 22.1.2013 an das Gericht. Zur Begründung wiederholen Sie die Ausführungen aus dem Einspruchsverfahren. Im Übrigen seien von Finanzamt wieder die Höhe der Erträge, noch der Zeitpunkt der Gutschrift und das Gutschriftskonto dargelegt worden. Im Übrigen könnten die im Verfahren gemachten Ausführungen zu den Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden nicht nachvollzogen werden, da keine Kenntnis der entsprechenden Unterlagen bestehe. Schließlich sei unklar, weshalb es sich um eine stille Beteiligung im Sinne des § 230 HGB gehandelt haben sollte, obwohl das HGB in Amerika gar nicht anwendbar sei. Die Antragstellerin beantragen, die angefochtenen Einkommensteuerbescheide der Jahre 2007-2010 bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen soweit der Antragsgegner Kapitaleinkünfte aus der Beteiligung an der C der Besteuerung unterworfen hat. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Der Antragsgegner wiederholt die Ausführungen aus dem bei ihm geführten Aus-setzungsverfahren. Die Antragstellerin hätte sich an einer typischen stillen Gesellschaft gemäß § 230 HGB beteiligt. Bereits aus der Beitrittserklärung ergebe sich, dass die Antragstellerin als „stille Gesellschafterin“ bezeichnet worden sei. Für die Annahme einer stillen Gesellschaft, komme es darauf an, was die Vertragsparteien wirtschaftlich gewollt hätten. Die zwischen den Beteiligten geschlossenen Verträge hätten dem gemeinsam verfolgten Zweck gedient, ein Handelsgewerbe durch die nach außen in Erscheinung tretende C zu betreiben. Diese hätte einem Kapitalmarkt Geld zur Verfügung stellen sollen, der für Privatanleger nicht zugänglich gewesen sei. Das Kapital, das der C hierfür zur Verfügung gestellt worden sei, sei als stille Einlage zu qualifizieren. Den Gesellschaftern seien erhebliche Chancen, aber durch das Fehlen jeglicher Sicherheiten auch erhebliche Risiken entstanden. Auch im amerikanischen Recht gebe es die Möglichkeit, sich als Investor mit Fremdkapital an dem Geschäftsbetrieb einer Aktiengesellschaft zu beteiligen, ohne aktiv in das Geschäftsgeschehen einzugreifen. Aufgrund der Vertragsfreiheit bestehe die Möglichkeit, Regelungen zu vereinbaren, die inhaltlich der stillen Gesellschaft des deutschen Handelsrechts entsprächen. Von einer atypisch stillen Gesellschaft könne hingegen nicht ausgegangen werden, da die Antragstellerin weder das Mitunternehmerrisiko getragen habe, da sie nicht an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt worden sei, noch eine Mitunternehmerinitiative gegeben gewesen sei, da sie keine Kontrollrechte habe wahrnehmen können. Hinsichtlich der Mitteilungen durch die C sei davon auszugehen, dass der Antragstellerin durch die C die Gelegenheit eingeräumt worden sei, die Beteiligungsbeträge zuzüglich Zinsen herauszuverlangen. Soweit diese die entsprechenden Beträge zur weiteren Überlassung stehen ließ, sei von einer wirtschaftlichen Verfügung über die erwirtschafteten Zinsen auszugehen. Dies stelle eine Novation dar. Damit sei von einem bewirkten Zufluss der Zinsen auszugehen. Im Übrigen sei nicht von einer Zahlungsunfähigkeit der C auszugehen. Auch bei einem Schneeballsystem sei der Schuldner vor seinem „Zusammenbruch“ noch leistungsfähig. Das Urteil des Finanzgericht des Saarlands vom 10.5.2010 sei dies-bezüglich nicht rechtskräftig geworden. Ein Rechtsmittelverfahren vor dem BFH sei anhängig. Im Übrigen sei der dortige Sachverhalt mit dem hier streitgegenständlichen nicht vergleichbar, da dort vor der eingetretenen Insolvenz über einen Zeitraum von drei Jahren überhaupt keine Renditen ausgezahlt worden seien. Nur die in diesem Zeitraum gutgeschriebenen Zinserträge seien Gegenstand des Verfahrens gewesen. Bezogen auf die C könne von einer mangelnde Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit jedoch nicht ausgegangen werden. Dies zeige die unbestrittene Auswertung von Bankverbindungen, über welche Auszahlungen an die Anleger der C erfolgt seien. II. Der Antrag ist begründet. 1. Es bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in der Hauptsache angefochtenen Bescheide. Daher waren diese im beantragten Umfang von der Vollziehung auszusetzen. a. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO- soll das Finanzgericht die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ist der Verwaltungsakt bereits vollzogen worden, so kann gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 FGO die Vollziehung aufgehoben werden (BFH vom 29.10.2009, III B 233/08, juris). Ernstliche Zweifel sind zu bejahen, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts im Aussetzungsverfahren neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs -BFH- seit Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, Bundessteuerblatt -BStBl- III 1967, 182; vgl. BFH-Beschluss vom 15. Juli 1998 I B 134/97, BFH/NV 1999, 372 unter B.). b. Der Senat lässt offen, ob die Antragstellerin als Beteiligte an einer stillen Gesellschaft oder einer atypisch stillen Gesellschaft anzusehen ist. Der Senat lässt weiterhin offen, ob es in den einzelnen Jahren tatsächlich zu einem Zufluss von Zinsen gekommen ist, obwohl dies die dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Ausgestaltungen der jährlichen Mitteilungen der C nahelegen. Denn jedenfalls bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide wegen einer Unsicherheit bei der Beurteilung einer Rechtsfrage, so dass aus diesem Grunde eine Aussetzung zu gewähren ist. c. Es entspricht der Rechtsprechung des BFH, dass auch Gutschriften über wiederangelegte Renditen in Schneeballsystemen zu Einnahmen aus Kapitalvermögen i.S. von § 20 EStG führen (BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 VIII R 36/04, BFHE 223, 166, BStBl II 2009, 190 - Verfassungsbeschwerde nicht angenommen: Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 9. Juli 2009 2 BvR 2525/08; vom 16.03.2010 VIII R 4/07, BFHE 229, 141), solange der Schuldner der Erträge leistungs-bereit und leistungsfähig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Einnahmen (§ 8 Abs. 1 EStG) i.S. von § 11 Abs. 1 EStG zugeflossen, sobald der Steuerpflichtige über sie wirtschaftlich verfügen kann. Eine Gutschrift in den Büchern des Verpflichteten kann einen Zufluss bewirken, wenn in der Gutschrift nicht nur das buchmäßige Festhalten einer Schuld zu sehen ist, sondern darüber hinaus zum Ausdruck gebracht wird, dass der Betrag dem Berechtigten von nun an zur Verwendung zur Verfügung steht. Allerdings muss der Gläubiger in der Lage sein, den Leistungserfolg ohne weiteres Zutun des im Übrigen leistungsbereiten und leistungsfähigen Schuldners herbeizuführen (BFH-Urteile vom 14. Februar 1984 VIII R 221/80, BFHE 140, 542, BStBl II 1984, 480; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BFHE 197, 126, BStBl II 2002, 138; vom 18. Dezember 2001 IX R 74/98, BFH/NV 2002, 643). Ein Zufluss kann durch eine gesonderte Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger bewirkt werden, dass der Betrag fortan aus einem anderen Rechtsgrund geschuldet sein soll. Von einem Zufluss des aufgrund der Altforderung geschuldeten Betrags i.S. von § 11 Abs. 1 EStG kann in derartigen Fällen der Schuldumwandlung (Novation) nach der Rechtsprechung des BFH allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn sich die Novation als Folge der Ausübung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Gläubigers (Steuerpflichtigen) über den Gegenstand der Altforderung darstellt, also auf einem freien Entschluss des Gläubigers beruht. Für die Beantwortung der Frage, ob dies zutrifft, kommt auch dem Umstand Bedeutung zu, in wessen Interesse die Novation lag. Lag sie im alleinigen oder überwiegenden Interesse des Gläubigers, indiziert dies dessen Verfügungsmacht über den Gegenstand der Altforderung. Bleibt die Schuld hingegen im Interesse des Schuldners bestehen, liegt wirtschaftlich gesehen trotz Novation lediglich eine Stundung der ursprünglichen Schuld vor. Dem Gläubiger, dem eher an einer Auszahlung gelegen wäre, ist nichts zugeflossen (BFH-Urteil vom 16.03.2010 VIII R 4/07, BFHE 229, 141 m.w.N.). Bezüglich der Frage der Leistungsfähigkeit ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH entscheidend, ob der Steuerpflichtige in seinem konkreten Fall eine Auszahlung hätte erreichen können. Auf eine hypothetische Zahlung an alle Anleger könne nicht abgestellt werden (vgl. BFH-Urteil vom 16.03.2010 VIII R 4/07, BFHE 229, 141; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 207; zum Zufluss bei hoher Renditeerwartung vgl. Blümich/Glenk, § 11 EStG Rz 56). Erst bei Verfügung über eine objektiv wertlose Forderung scheide ein Zufluss definitiv aus. Dies sei mangels anderer Anhaltspunkte im Regelfall zu verneinen, solange ein Antrag auf Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners noch nicht gestellt worden sei (BFH-Urteil vom 16.03.2010 VIII R 4/07, BFHE 229, 141). Daran ändere auch eine Diskrepanz zwischen den tatsächlich zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln und den tatsächlich bestehenden Forderungen nichts. Daraus ließe sich für die Frage des Zuflusses von Erträgen jedenfalls so lange nichts herleiten, wie das Schneeballsystem als solches funktioniere, d.h. die Auszahlungsverlangen der Anleger ohne Einschränkung bedient werden. Dass Schneeballsysteme zusammen-brechen, wenn alle Anleger gleichzeitig die Rückzahlung ihrer Gelder verlangen, sage über den Abfluss bzw. Zufluss beim einzelnen Anleger nichts aus (BFH-Urteil vom 16.03.2010 VIII R 4/07, BFHE 229, 141). d. Auf Basis dieser Rechtsprechung hat der 13. Senat des Finanzgerichts Köln in einem Parallelfall für die Streitjahre 2001-2006 die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt, da bei Schneeballsystemen nicht generell davon ausgegangen werden könne, dass der Initiator grundsätzlich weder leistungsfähig noch leistungsbereit sei (FG Köln, Beschluss vom 12.2.2013 13 V 3763/12, n.v.). e. Hingegen hat das Finanzgericht des Saarlandes in einem Urteil vom 10.5.2012 (1 K 2327/03, EFG 2012,1642) im Zusammenhang mit Schneeballsystemen entschieden, dass ein Anlagebetrüger kein leistungswilliger und leistungsfähiger Schuldner sei. Die Forderung eines Anlegers gegen einen Anlagebetrüger stelle keine objektive Bereicherung des Anlegers da. Vielmehr sei der Anlagebetrug der „größte anzunehmende Unfall“, der einem Anleger zustoßen könne. Auch wenn der Betrüger alle an ihn gerichteten Forderungen zeitweise erfülle, drohe ständig die Aufdeckung des Betruges und dann breche das System von einem auf den anderen Tag zusammen. Gegen dieses Urteil ist derzeit eine Revision anhängig (Aktenzeichen des BFH: VIII R 25/12). f. Unter Berufung auf diese Rechtsprechung hat das Finanzgericht Düsseldorf in einem dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall die Aussetzung der Vollziehung gewährt (Beschluss vom 13.2.2013 7 V 235/13 A (E), juris). Das Gericht hatte insoweit Zweifel, ob von einer Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Anlagebetrügers für die Streitjahre 2006-2010 ausgegangen werden konnte. Darüber hinaus warf das Gericht die Frage auf, ob bei einem Kapitalanlagebetrug der Schuldner in jedem Fall leistungsfähig und leistungsbereit im Sinne der Rechtsprechung des BFH sei und verwies insofern explizit auf die Entscheidung des Finanzgerichts des Saarlandes. g. Vor diesem Hintergrund hat der Senat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, da innerhalb der Rechtsprechung – auch bei identischen Sachverhalten und überschneidenden Streitjahren – streitig ist, ob bei Schneeballsystemen vor deren Zusammenbruch generell von einer Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit des Anlagebetrügers ausgegangen werden kann. Damit liegt eine Unentschiedenheit hinsichtlich der Beurteilung einer Rechtsfrage vor, die zu ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte führt und einen Aussetzungsanspruch der Antragsteller begründet. Es bleibt einem Hauptsacheverfahren vorbehalten, abschließend über die dargestellte streitige Rechtsfrage zu entscheiden. Hierbei wird insbesondere auch der Ausgang des anhängigen Revisionsverfahrens gegen die Entscheidung des Finanzgerichtes des Saarlandes Berücksichtigung finden müssen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. 3. Der Senat lässt gemäß § 128 Abs. 3 FGO die Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluss zu. Aufgrund der neueren divergierenden instanzgerichtlichen Entscheidungen in dieser Sache ist eine weitere Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung notwendig.