10 K 2067/12

Finale Auslandsverluste: Berücksichtigung vergeblicher Anzahlung trotz DBA und § 3c EStG • Vergebliche Aufwendungen für den Erwerb ausländischer Betriebsstätten sind in Deutschland zu berücksichtigen, wenn der Verlust final im Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft eingetreten ist und eine Verrechnung im Ausland faktisch nicht möglich ist. • § 3c Abs. 1 EStG schließt den Abzug vorweggenommener Betriebsausgaben nicht aus, wenn Unionsrecht (Niederlassungsfreiheit) die Berücksichtigung finaler Auslandsverluste verlangt. • Der Finalitätszeitpunkt richtet sich nach dem tatsächlichen Eintritt des endgültigen Verlusts; theoretische Möglichkeiten späterer Nutzung im Ausland dürfen nicht zu unzumutbaren Anforderungen an den Nachweis führen. Die Klägerin, eine inländische GmbH, zahlte 25.08.2006 eine Anzahlung von 300.000 EUR für den Kauf von Ferienpark-Chalets in Belgien, wofür notarielle Beurkundung und Restzahlung später vorgesehen waren. Wegen Nichtleistung der Restzahlung kam der Erwerb nicht zustande; die Klägerin schrieb den Betrag 2007 als außerordentliche Aufwendung ab. Das Finanzamt änderte die Körperschaftsteuerbescheide 2006–2008 und strich die Aufwendung mit der Begründung, die Einkünfte aus der Vermietung wären in Belgien steuerfrei gewesen und § 3c Abs. 1 EStG verhindere den Abzug. Die Klägerin machte geltend, sie habe nie die Absicht gehabt, in Belgien nachhaltig tätig zu werden, und berief sich subsidiär auf Unionsrecht. Streitpunkt ist, ob die vergebliche Anzahlung in Deutschland steuerlich zu berücksichtigen ist. • Die Klage ist teilweise begründet: Die Körperschaftsteueränderung für 2006 ist insoweit rechtswidrig, als die Anzahlung 2006 zu berücksichtigen ist; insoweit wurde der Bescheid aufgehoben. • Zu den Rechtsgrundlagen: § 3c Abs. 1 EStG untersagt den Abzug von Ausgaben, soweit sie in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen; diese Vorschrift gilt auch bei DBA-bedingter Steuerfreiheit. • Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts und die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) führen aber dazu, dass finale Auslandsverluste im Ansässigkeitsstaat zu berücksichtigen sind, wie der EuGH in Marks & Spencer und in der Rs. C‑123/11 entschieden hat; dem folgt der Senat. • Der Verlust der Klägerin ist final im Jahr 2006 entstanden, weil durch das Nichteinhalten der vereinbarten Zahlungs- und Beurkundungstermine der Vertrag hinfällig wurde und objektiv keine Möglichkeit bestand, den Verlust in Belgien auszugleichen. • Anforderungen an den Finalitätsnachweis dürfen nicht so hoch sein, dass sie realistisch unmöglich sind; die bloße theoretische Möglichkeit späterer Nutzung in Belgien reicht nicht, um die Berücksichtigung im Ansässigkeitsstaat zu versagen. • Die Berücksichtigung in 2006 führt dazu, dass eine Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs für 2007/2008 nicht mehr möglich ist, weshalb die weiteren Änderungsbescheide insoweit zutreffend geändert wurden. • Verfahrensrechtlich war die Revision zuzulassen; die Kosten sind zur Hälfte aufzuerlegen und die Entscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klage war teilweise erfolgreich: Die Anzahlung von 300.000 EUR ist im Jahr 2006 körperschaftsteuerlich anzuerkennen, weil der Verlust final in diesem Jahr eingetreten ist und die Niederlassungsfreiheit nach Unionsrecht die Berücksichtigung finaler Auslandsverluste im Ansässigkeitsstaat verlangt. Soweit hierdurch eine spätere Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für 2007/2008 entfällt, ist dies folgerichtig und rechtlich keine Verletzung. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte; die Revision wurde zugelassen.