10 V 2336/11

Aussetzung der Vollziehung bei Streit um Versteuerung stiller Reserven bei Zuordnung in ausländische Betriebsstätte • Die Aussetzung der Vollziehung ist zu gewähren, wenn im summarischen Verfahren ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen (§ 69 FGO). • Die Auflösung eines passiven Ausgleichspostens für stillstehende stille Reserven bei Überführung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte wirft aufgrund der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) eine EU-rechtliche Verträglichkeitsfrage auf, die in Literatur und Rechtsprechung umstritten ist. • Gesetzgebung und Verwaltungsanweisungen können auf geänderte BFH-Rechtsprechung reagieren; ob dies verfassungsgemäß rückwirkend möglich ist, kann für die Aussetzungsentscheidung offen bleiben. • Bestehen solche gewichtigen Zweifel an der Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit, ist die Vollziehung der angefochtenen Bescheide bis zur endgültigen Entscheidung auszusetzen. Die Klägerin unterhielt seit 1997 eine Betriebsstätte in Belgien. 1998 wurden Aktien einer belgischen Gesellschaft der ausländischen Betriebsstätte zugeordnet; hierbei entstanden stille Reserven in Höhe von 1.385.151,06 €. Die Finanzverwaltung aktivierte 1998 die stillen Reserven steuerlich und bildete zugleich einen passiven Ausgleichsposten auf Billigkeitsgrundlage, der später fortbestand. Für das Steuerjahr 2008 löste die Finanzverwaltung den Ausgleichsposten gewinnerhöhend auf und setzte damit die stillen Reserven zur Besteuerung an. Die Klägerin hielt dies für rechtswidrig, weil der BFH 2008 die Theorie der finalen Entnahme aufgegeben habe und eine Besteuerung bei Überführung in ausländische Betriebsstätten ohne gesetzliche Grundlage fehle; sie rügte außerdem Rückwirkung, Vertrauensschutz und Verletzung der Niederlassungsfreiheit. Die Finanzverwaltung verwies auf BMF-Schreiben und gesetzliche Regelungen, die eine Besteuerung ermöglichten. Die Klägerin beantragte Aussetzung der Vollziehung; das FG setzte die Vollziehung wegen ernstlicher Zweifel an der Vereinbarkeit mit Art.49 AEUV aus. • Rechtliche Maßstäbe: Für die Entscheidung über Aussetzung der Vollziehung kommt § 69 FGO zur Anwendung; erforderlich sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts. • Unionsrechtliche Prüfung: Die Niederlassungsfreiheit des AEUV begrenzt die Besteuerungsbefugnis der Mitgliedstaaten; Maßnahmen nationaler Steuerpflichten sind daraufhin zu prüfen, ob sie die Grundfreiheiten beeinträchtigen. • Sach- und Rechtslage: Früher galt die Theorie der finalen Entnahme; der BFH hat diese aufgegeben (Urteil 17.7.2008). Der Gesetzgeber und die Verwaltung reagierten durch Normierung und Nichtanwendungserlass, insbesondere durch Regelungen in § 4 Abs.1 EStG und § 52 Abs.8b EStG sowie Regelung in § 4g EStG für EU-Fälle. • Kontroverse in Literatur und Rechtsprechung: Die Vereinbarkeit der gesetzlichen Regelung zur Besteuerung stiller Reserven bei Überführung in ausländische Betriebsstätten mit der Niederlassungsfreiheit wird in der Literatur weitgehend bezweifelt, während andere Stimmen eine Rechtfertigung unter Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse sehen. • Ergebnis der summarischen Prüfung: Aufgrund der kontroversen und nicht abschließend geklärten unionsrechtlichen Fragestellungen bestehen im Aussetzungsverfahren ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide; deshalb ist die Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen. • Gewerbesteuerrechtliche Folge: Die Zweifel an der Feststellung wirken sich auf den Gewerbesteuermessbescheid aus, so dass dieser ebenfalls von der Vollziehung auszusetzen ist. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist begründet. Das Finanzgericht hat die Vollziehung des Feststellungsbescheids und des Gewerbesteuermessbescheids für 2008 bis zur abschließenden Entscheidung ausgesetzt, weil im summarischen Verfahren gewichtige, nicht zu vernachlässigende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Bescheide bestehen. Diese Zweifel beruhen vor allem auf der Frage, ob die nationale Behandlung der Auflösung stiller Reserven bei Zuordnung von Wirtschaftsgütern zu einer ausländischen Betriebsstätte mit der EU-Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. Wegen der bestehenden Unentschiedenheit in Rechtsprechung und Literatur kann die Vollziehung nicht aufrechterhalten werden. Die Kosten des Aussetzungsverfahrens hat die Finanzverwaltung zu tragen.