1 K 1488/04

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger ist Vater des Kindes M......., geb. .......1982. Nachdem M........ zunächst eine Ausbildung zum Gas- und Wasserinstallateur abgeschlossen hatte, beendete er im Juni 2003 seine Schulausbildung nach Abschluss des 12. Schuljahres. 3 Im August 2003 übte er während des gesamten Monats eine Vollzeittätigkeit (37,5 Stundenwoche) als Aushilfskassierer in einem Supermarkt aus. Für die Tätigkeit erhielt er eine Vergütung i.H.v. Euro 1.191,76 (brutto); ausgezahlt wurden Euro 866,16. Zum 01.09.2003 nahm Markus das Studium an der Fachhochschule auf. 4 Mit Bescheid vom ........... hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für August 2003 auf und forderte das gezahlte Kindergeld zurück. Ab September 2003 gewährte sie wieder laufend Kindergeld. 5 Den gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid eingelegten Einspruch wies die Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom .......... als unbegründet zurück. 6 Zur Begründung führte sie aus, die Schulausbildung des Sohnes sei im Juli 2003 beendet; die Ausbildung an der Fachhochschule erst im September 2003 begonnen worden. Das Kind M.......sei deswegen kein berücksichtigungsfähiges Kind i.S.d. § 32 EStG. Insbesondere sei er kein Kind i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG, da das Kind sich während des Monats August nicht in einer Übergangszeit befunden habe. 7 Eine Übergangszeit im Sinne dieser Norm sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Übergangszeiten in diesem Sinne seien von einem Kind nicht zu vermeidende Zwangspausen zwischen zwei Ausbildungsabschnitten. Eine derartige Pause sei jedoch nicht gegeben. Ein Kindergeldanspruch bestehe regelmäßig nicht, wenn das Kind einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehe. 8 Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage. 9 Der Kläger trägt vor, ein Kindergeldanspruch habe im Monat August 2004 bestanden, da M....... sich in einer Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten von nur einem Monat befunden habe. Ferner habe der Sohn das Studium nicht vor dem 1. September beginnen können. 10 Aus den Merkblättern der Familienkasse sei ersichtlich, dass eine Beschäftigung während der Ausbildungszeit dann unschädlich sei, wenn das Einkommen in dem betreffenden Kalenderjahr 7.188,00 € nicht übersteige. Diese Voraussetzung sei im Streitfall für seinen Sohn gegeben. 11 Die Tätigkeit seines Sohnes sei mit einer typischen Studententätigkeit während der Semesterferien gleichzusetzen, da es sich um eine typische Aushilfstätigkeit gehandelt habe. Im Falle eines typischen Semesterferienjobs gewähre die Beklagte regelmäßig durchgehend Kindergeld. 12 Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit auch nicht dem zuvor erlernten Ausbildungsberuf entsprochen habe. 13 Der Kläger beantragt, 14 unter Aufhebung des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides vom .......... sowie der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom .... ........ für den Monat August 2003 Kindergeld zu gewähren. 15 Die Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Zur Begründung verweist sie auf ihre Einspruchsentscheidung vom 26. Februar 2004. 18 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 19 I. Die Klage ist unbegründet. 20 Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO)). Die Beklagte hat die Kindergeldfestsetzung zu Recht für den Monat August 2002 aufgehoben und das gezahlte Kindergeld entsprechend zurückgefordert. 21 1. Soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern (§ 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG)). 22 Der Kläger hatte aufgrund der veränderten Verhältnisse für den Monat August keinen Kindergeldanspruch für den Sohn M....... 23 Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG hat, wer im Inland einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Anspruch auf Kindergeld für Kinder i.S.d. § 63 EStG. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG werden Kinder i.S.d. § 32 Abs.1, Abs. 3 – 5 EStG berücksichtigt. 24 a) Der Sohn M....... war im streitgegenständlichen Zeitraum kein Kind in diesem Sinne. 25 aa) Er war insbesondere kein Kind i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c EStG. Nach dieser Vorschrift sind Kinder zu berücksichtigen, die noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet haben und eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen können. 26 Die Vorschrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c EStG erfordert objektiv, dass das Kind keinen Ausbildungsplatz inne hat. In subjektiver Hinsicht ist Voraussetzung, dass das Kind ausbildungswillig ist. Das Erfordernis der Ausbildungswilligkeit ergibt sich aus dem Wortlaut der Regelung, sowie der Systematik des Gesetzes. 27 Vgl. Urteil des Finanzgerichts Köln 15 K 5616/98 vom 5.12.2001, EFG 2002, 412, Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf 10 K 1177/97 KG vom 20. August 1997, jeweils m.w.N. 28 Der Tatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c EStG ist jedoch trotz Vorliegens dieser Voraussetzungen dann nicht erfüllt, wenn das Kind einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgeht. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist § 32 Absatz 1 Nr. 2 c EStG insoweit einschränkend auszulegen. 29 S. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 19. Oktober 2001 VI R 39/00, BStBl. II 2002, 481 m.w.N.; Urteil des FG Düsseldorf vom 6. August 1999 18 K 1963/99 KG, EFG 2000, 17; des FG Nürnberg vom 17. Mai 1998 VI 10/98, EFG 1998, 1204 u. des Schleswig-Holsteinisches FG Urt. v. 30. August 2004, 5 K 274/03, jeweils m.w.N. 30 Zweck der Vorschrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c EStG ist nämlich die Gleichstellung der Kinder ohne Ausbildungsplatz mit den in Ausbildung befindlichen Kindern nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG, weil Kinder, welche mangels Ausbildungsplatzes eine Berufsausbildung nicht beginnen oder fortsetzen können, finanziell ebenso von den Eltern abhängig sind wie Kinder, die sich in Ausbildung befinden und in typisierender Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Steuerpflichtigen regelmäßig Unterhaltsaufwendungen in einer Höhe erwachsen, die den Abzug des Kinderfreibetrages bzw. die Gewährung von Kindergeld rechtfertigen. 31 Danach kommt eine Berücksichtigung des vollzeitbeschäftigten Sohnes M......... nicht in Betracht. Für den vom Gesetzgeber durch die Schaffung der §§ 62 ff EStG gewollten Ausgleich der finanziellen Mehrbelastung von Eltern gegenüber Kinderlosen besteht im Streitfall kein Anlass. Denn eine typische, mit in Ausbildung befindlichen Kindern vergleichbare, Unterhaltssituation ist nicht gegeben. Der Sohn war im Monat August nicht finanziell abhängig von seinen Eltern, vielmehr konnte er seinen Lebensunterhalt durch seinen Lohn selbst bestreiten. 32 Der Sohn war hierzu aber nicht nur in der Lage, sondern auch "verpflichtet". Einen zivilrechtlichen Unterhaltsanspruch gegen den Kläger hatte er für den Monat August jedenfalls nicht. Denn nach § 1602 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ist nur unterhaltsberechtigt, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Bei einem Nettolohn von Euro 866,16 war es dem Sohn möglich, sich selbst zu unterhalten. 33 Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass das Kind, welches einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgeht, den Beginn einer Berufsausbildung hierdurch ausschließt. Die Ausbildung könnte nämlich nur dann begonnen werden, wenn die Vollzeiterwerbstätigkeit entsprechend aufgegeben wird. Das Kind kann die Berufsausbildung in diesen Fällen nicht ausschließlich mangels Ausbíldungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen, sondern auch deswegen, weil es eine Vollzeittätigkeit ausübt. Ein Kind kann danach nur entweder auf einen Ausbildungsplatz warten und sich damit in einer Übergangszeit i.S.d. § 32 Abs. 1 Nr. 2 c befinden oder einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen; die Berücksichtigungstatbestände des § 32 Abs. 1 Nr. 2 b und c EStG werden durch die Vollzeittätigkeit überlagert bzw. verdrängt. 34 Schließlich ist die durch das Gericht zugrundegelegte einschränkende Auslegung im Regelfall günstiger für den Kindergeldberechtigten. Dadurch, dass die Monate, in welchen das Kind einer Vollzeittätigkeit nachgeht, nicht berücksichtigt werden, wird der in § 32 EStG normierte Grenzbetrag für die Monate, in welchen das Kind tatsächlich der Ausbildung nachgeht, regelmäßig nicht überschritten. Nach Auffassung des erkennden Senats widerspräche es dem Gesetzeszweck, dem Kindergeldberechtigten durch die Einbeziehung von Monaten, in welchem das Kind dem "Bild eines Arbeitnehmers" entspricht, den Kindergeldanspruch für die Monate, in welchen sich das Kind tatsächlich in Ausbildung befindet, dadurch zu entziehen, dass durch die relativ hohen Einkünfte in den Monaten der Vollzeittätigkeit der Grenzbetrag auch für die Monate der Ausbildung überschritten wird. 35 bb) M........ war im August 2004 auch kein berücksichtigungsfähiges Kind i.S.d. § 32 Absatz 1 Nr. 2 b EStG. Danach ist ein Kind u.a. zu berücksichtigen wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten liegt. 36 Auch das Tatbestandsmerkmal der "Übergangszeit" ist jedoch nach Sinn und Zweck der Norm (typische, Kindern in Ausbildung gleichzustellende Unterhaltssituation) dahingehend auszulegen, dass im Falle einer Vollzeiterwerbstätigkeit des Kindes keine Berücksichtigung nach § 32 Absatz 1 Nr. 2 b EStG erfolgen kann. 37 S. Urteile des Bundesfinanzhofs VIII R 83/98 vom 14.Mai 2002; n.v. und VIII R 90/01 vom 19.Februar 2002, BFH/NV 2002, 1203, jeweils m.w.N. 38 (1) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es unerheblich, dass die hier ausgeübte Tätigkeit eine Aushilfstätigkeit ist, welcher keine berufsqualifizierende Ausbildung des Kindes vorausgegangen ist. Eine derartige Einschränkung ist weder der genannten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu entnehmen, noch entspricht sie dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. 39 S. Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts 5 K 274/03 vom 30. August 2004, EFG 2004, 1701 40 Für die Unterhaltssituation der Eltern ergibt sich nämlich kein Unterschied, ob das vollzeiterwerbstätige Kind ohne Ausbildungsplatz zuvor eine berufsqualifizierende Ausbildung absolviert hat und ob es in dem erlernten oder einem anderen Beruf tätig ist. Unabhängig davon liegt die vom Gesetzgeber angenommene und für die Gewährung von Kindergeld (oder eines Kinderfreibetrages) notwendige Belastung der Eltern durch Unterhaltsansprüche des Kindes regelmäßig nicht vor. Aufgrund einer vorangegangenen auf die Erlernung eines konkreten Berufes ausgerichtete Ausbildung des Kindes verändert sich dessen kindergeldrechtliche Unterhaltssituation typisierend betrachtet während der Ausübung der Vollzeiterwerbstätigkeit grundsätzlich nicht. Zwar ist anzunehmen dass, sofern die Berufsausbildung abgeschlossen wurde und das Kind auch in dem erlernten Beruf vollzeittätig ist, höhere Einnahmen erzielbar sind. Aber auch bei der Aufnahme einer ungelernten Tätigkeit wird das Kind grundsätzlich in der Lage sein, sich in einem Umfang selbst zu unterhalten, der zumindest eine Entlastung der Eltern mittels Gewährung von Kindergeld oder eines Kinderfreibetrags nicht erforderlich erscheinen lässt. Denn die Situation ist auch insofern typischerweise nicht mit der eines in Ausbildung befindlichen und damit eine nur relativ geringe Ausbildungsvergütung beziehenden Kindes vergleichbar. 41 (2) Ob der Senat in den Fällen befristeter Vollzeittätigkeit während einer Ausbildung, insbesondere in Fällen einer "typischen Studententätigkeit während der Semesterferien" trotz Vollzeittätigkeit eine Begünstigung nach § 32 Absatz 1 Nr. 2 a EStG bejahen würde, kann im Streitfall dahinstehen. Jedenfalls in den Fällen des § 32 Absatz 4 Nr. 2 Buchstaben b und c EStG nimmt der erkennende Senat, wie ausgeführt, eine einschränkende Auslegung der Tatbestandsmerkmale vor. 42 Vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs VI R 39/00 vom 19. Oktober 2001, BFH/NV 2002, 260, m.w.N. wonach in systematischer Hinsicht kein Grund dafür ersichtlich sein soll, die typisierende Annahme des Gesetzgebers zur Unterhaltsbedürftigkeit des Kindes aufgrund der tatsächlich gegebenen Berufsausbildung und damit zur (erhöhten) Unterhaltsbedürftigkeit auch aufgrund der hiermit verbundenen ausbildungsbedingten Aufwendungen wie z.B. Studiengebühren, Kosten für Studienmaterial, zusätzliche Fahrtkosten, etc. allein deshalb zu unterlaufen, weil das Kind nicht nur für einen Beruf ausgebildet wird, sondern zudem auch vorübergehend erwerbstätig ist, und VIII R 61/01 vom 14.Mai 2002, BStBl II 2002, 807, m.w.N. wonach im Fall des Zusammentreffens von Berufsausbildung und Erwerbstätigkeit die Unterhaltsbedürftigkeit des Kindes und damit die wirtschaftliche Belastung der Eltern nicht durch eine einschränkende Auslegung des Tatbestands der Berufsausbildung, sondern entsprechend der Regelungskonzeption der Jahresgrenzwertermittlung allein durch die Höhe der Einkünfte und Bezüge des Kindes typisierend zu bestimmen ist, sowie Urteil des Finanzgerichts München 9 K 3780/03 vom 30.Juni 2004, m.w.N. 43 (3) Nicht entscheidend ist ferner, dass es sich bei der Tätigkeit des Sohnes um eine auf nur einen einzigen Monat befristete Tätigkeit handelte. Das Kindergeld wird vom Beginn des Monats gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen (§ 66 Absatz 2 EStG). Das Kindergeld wird monatlich gezahlt (§ 71 EStG). Aus dem insoweit normierten Monatsprinzip ergibt sich, dass für den Monat August 2004 eine isolierte Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen vorzunehmen war und da die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch –wie ausgeführt – an keinem Tag dieses Monats gegeben waren, die Aufhebung zu erfolgen hatte. 44 (4) Die Beklagte ist schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, der auch im Kindergeldrecht Anwendung findet, gehindert, die Kindergeldfestsetzung für den Monat August aufzuheben. Sie hat insbesondere in dem vom Kläger vorgelegten "Merkblatt Kindergeld" nicht eindeutig zu erkennen gegeben, dass eine Vollzeittätigkeit für Fälle, in welchen eine Ausbildung nicht absolviert werden kann, bzw. eine Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten gegeben ist, unschädlich sei. 45 2. Auch die Rückforderung des Kindergeldes ist nicht zu beanstanden. Ist eine Steuervergütung ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrags. Dies gilt auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt (§ 37 Abs. 2 Satz 1 und 2 Abgabenordnung (AO)). 46 Danach hat die Beklagte das Kindergeld nach Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Monat August zu Recht zurückgefordert. 47 II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 48 III. Der Senat lässt die Revision gemäß § 115 Absatz 2 Nr. 1 FGO zu. Die Frage, ob eine Vollzeittätigkeit, die nur einen vollen Kalendermonat angedauert hat, die Tatbestände des § 32 Absatz 1 Nr. 2 b und c EStG ausschließt, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden.