10 K 2363/98

Anmerkung: Der Klage wurde stattgegeben. Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger das an ihn für die Monate Juli 1996 bis Mai 1997 ausgezahlte Kindergeld zurückzahlen muss. Da der Kläger und seine inzwischen von ihm geschiedene Ehefrau (E) den Kläger zum Auszahlungsberechtigten für das Kindergeld bestimmt hatten, bezog dieser in der Vergangenheit laufend das Kindergeld für seinen 1984 geborenen Sohn. Der Kläger war als Montagearbeiter häufig außer Haus, auch in den Monaten ab Juni 1996. Im Zuge dieses auswärtigen Aufenthalts hat der Kläger in Kroatien einen Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt. Zur Durchsetzung ihres Anspruchs auf Trennungsunterhalt beantragte E am 11. November 1996, den Kläger im Wege der einstweiligen Anordnung zu verurteilen, ihr für die Dauer der kommenden 6 Monate Trennungsunterhalt zu zahlen. Inzwischen ist zwischen dem Kläger und E unstreitig, dass sie ab Juni 1996 in der gemeinsamen Wohnung von Tisch und Bett getrennt lebten, also getrennte Haushalte unterhielten. Mitte Dezember 1996 wurde der Kläger während seiner auswärtigen Montagetätigkeit krank und kehrte nach Hause zurück. Da sein Arbeitsverhältnis gekündigt wurde, hielt er sich ab diesem Zeitpunkt laufend in Leverkusen auf und wohnte dabei in der gemeinsamen Wohnung. Am 30. Mai 1997 meldete sich der Kläger behördlich um, nachdem er eine neue Wohnung angemietet hatte. Das Kindergeld für Juni 1997 wurde an den Beklagten mit dem Hinweis "Konto erloschen" zurücküberwiesen. Mit Schreiben vom 25. Oktober 1997, eingegangen beim Beklagten am 4. November 1997, und mit Schreiben vom 20. Februar 1998 teilte E dem Beklagten mit, der Kläger und sie lebten seit Juni 1996 in der gemeinsamen Wohnung von Tisch und Bett getrennt, weil dies finanziell nicht anders möglich gewesen sei. Erst Ende Mai 1997 habe der Kläger eine neue Wohnung bezogen. Das Kindergeld sei immer auf das Konto des Klägers gezahlt und von diesem nicht an Sie weitergeleitet worden. Der Kläger habe sich seit Juni 1996 nicht um die Familie gekümmert, sondern sich lediglich selbst versorgt. Der Beklagte zahlte der E daraufhin ohne weitere Prüfung das Kindergeld für die Monate ab Juni 1996 nach (KG-Akte Bl. 44). Mit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 16. Januar 1998 forderte der Beklagte vom Kläger, das für die Monate Juni 1996 bis Mai 1997 gezahlte Kindergeld in Höhe von insgesamt 2.500 DM zurück. Zur Begründung führte er aus, das Kind habe in diesem Zeitraum im Haushalt der E gelebt, die somit vorrangig kindergeldberechtigt sei. Mit seinem Einspruch machte der Kläger geltend, er habe bis Ende Mai 1997 zusammen mit seinem Kind und E in der gemeinsamen Wohnung gelebt. Er sei Arbeitslosengeld-Empfänger und zu einer Rückzahlung des geforderten Betrags nicht in der Lage. Der Einspruch blieb jedoch ohne Erfolg. Der Kläger macht geltend, er habe sich auch ab Juni 1996 noch um die Betreuung des gemeinsamen Sohnes gekümmert. Er habe ihn und E finanziell unterstützt und die Wohnungsmiete gezahlt. Außerdem sei er mit dem Sohn in den "jugoslawischen Club" gefahren, wo dieser sich regelmäßig an einer Volkstanzgruppe beteiligt habe. Der Kläger beantragt, den Rückforderungsbescheid vom 16. Januar 1998 und die Einspruchsentscheidung vom 11. März 1998 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Ansicht, das Kind habe seit Juni 1996 im Haushalt der vom Kläger getrennt lebenden E gelebt. Eine Haushaltsaufnahme erfordere das örtlich gebundene Zusammenleben zwischen Kind und Elternteil in einer gemeinsamen Familienwohnung. Der Berechtigte müsse dem Kind Fürsorge durch Erziehung, Beaufsichtigung und Pflege zukommen lassen. Dies sei im Streitfall allein E gewesen. Daran änderten weder die seltenen Wochenendbesuche während der Montagetätigkeit des Klägers etwas noch die Besuche im "jugoslawischen Club" nach der Rückkehr des Klägers. Entscheidungsgründe Die Klage ist begründet. Es ist davon auszugehen, dass der Sohn des Klägers in den Monaten Juni 1996 bis Mai 1997 zumindest auch zu seinem Haushalt gehört hat. 1. Im Streitfall haben weder die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung der E gemäß § 60 Abs. 3 FGO vorgelegen noch die Voraussetzungen einer Beiladung nach § 174 Abs. 5 AO 1977. Ein Fall der notwendigen Beiladung liegt nicht vor, wenn im finanzgerichtlichen Verfahren streitig ist, ob der Kinderfreibetrag von einem auf den anderen Elternteil zu übertragen oder ob die Übertragung des Kinderfreibetrags zu Recht erfolgt ist (BFH-Beschluss vom 19. Februar 2001 VI R 169/97, BFH/NV 2001, 812). Die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Erwägungen gelten entsprechend, wenn Streitgegenstand der Klage die Rechtmäßigkeit eines an einen Elternteil gerichteten Rückforderungsbescheids betreffend Kindergeld ist. a) Nach § 60 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) hat eine Beiladung dann zu erfolgen, wenn an einem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derartig beteiligt sind, dass die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Das ist der Fall, wenn die Entscheidung nach Maßgabe des materiellen Steuerrechts notwendigerweise und unmittelbar Rechte oder Rechtsbeziehungen des Dritten gestaltet, bestätigt, verändert oder zum Erlöschen bringt. Die notwendige Beiladung soll sicherstellen, dass eine Sachentscheidung, die die Rechte eines Dritten in der vorbezeichneten Weise betrifft und aus diesem Grunde auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann, nicht ohne Beteiligung dieses Dritten erlassen wird. Auf diese Weise soll gewährleistet werden, dass der Dritte an die Rechtskraft des in der Sache ergehenden Urteils nach Maßgabe des § 110 Abs. 1 FGO gebunden ist (BFH-Beschluss vom 19. Februar 2001 VI R 169/97, BFH/NV 2001, 812 m.w.N.). b) Die Entscheidung darüber, ob dem einen Elternteil der Kinder-, Haushalts- und der Ausbildungsfreibetrag zur Gänze zusteht oder nur der Kinder- und der Ausbildungsfreibetrag jeweils zur Hälfte, berührt jedoch nicht unmittelbar die Rechte des anderen Elternteils. Zwar können der Kinder-, Ausbildungs- und Haushaltsfreibetrag insgesamt nur einmal gewährt werden. Insoweit besteht jedoch lediglich ein sachlogischer und rechnerischer Zusammenhang, der für eine notwendige Beiladung des anderen Elternteils zu dem Rechtsstreit des klagenden Elternteils nicht ausreicht. Die Steuergesetze enthalten keine Vorschriften, nach denen die Entscheidung über die Übertragung des Kinderfreibetrags aus materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Gründen gegenüber den beiden Elternteilen nur einheitlich vorgenommen werden kann(BFH-Beschluss vom 19. Februar 2001 VI R 169/97, BFH/NV 2001, 812 m.w.N.). c) Die Entscheidung über den angefochtenen Rückforderungsbescheid greift ebenfalls nicht unmittelbar gestaltend in die Rechtssphäre des anderen Elternteils ein. Die Kindergeldfestsetzung des anderen Elternteils muss auch nicht etwa zwangsläufig als Folgemaßnahme der Entscheidung in dem den Kläger betreffenden Klageverfahren geändert werden. Auch das Kindergeldrecht enthält keine Vorschrift, nach der die Entscheidung über die Gewährung von Kindergeld aus materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Gründen gegenüber den beiden Elternteilen nur einheitlich vorgenommen werden kann. d) Bei Bescheiden über die Rückforderung von Kindergeld handelt es sich ebenso wie bei der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Übertragung des Kinderfreibetrags gegeben sind, um einen typischen Fall der widerstreitenden Steuerfestsetzung nach § 174 Abs. 4, Abs. 5 AO 1977, so dass auch von daher kein Bedürfnis für eine Anwendung des § 60 Abs. 3 FGO besteht. Durch eine Hinzuziehung bzw. durch eine Beiladung des anderen Elternteils nach § 174 Abs. 5 Satz 2 AO 1977, letztere auf Antrag der Behörde, der das FG zu entsprechen hat, kann die Behörde eine einheitliche Entscheidung sicherstellen (BFH-Beschluss vom 19. Februar 2001 VI R 169/97 BFH/NV 2001, 812 m.w.N.). e) Die Beiladung eines Dritten gemäß § 60 Abs. 1 FGO i.V.m. § 174 Abs. 4 und 5 Satz 2 AO 1977 ist allerdings nur zulässig, wenn die Behörde die Beiladung beantragt oder veranlasst hat. Die Behörde hat insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen, die im Streitfall nicht erfolgt ist. Es ist nicht Sache des FG, diese Entscheidung anstelle der Finanzbehörde zu treffen, um dieser die Möglichkeit einer späteren Inanspruchnahme des Dritten zu schaffen (BFH-Beschlüsse vom 27. Januar 1982 VII B 141/81, BFHE 134, 537, BStBl II 1982, 239 und vom 22. September 1993 II B 67/93 BFH/NV 1994, 216; ebenso Klein/Rüsken, 7. Aufl. AO 1977, § 174 Rz 76). 2. Wegen der übereinstimmenden Berechtigtenbestimmung wurde das Kindergeld bis Mai 1997 zu Recht an den Kläger ausgezahlt. Ein Rückforderungsanspruch besteht insoweit nicht. a) Nach § 64 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gewährt. Nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten (Satz 2). Wird eine Bestimmung nicht getroffen, so bestimmt das Vormundschaftsgericht auf Antrag den Berechtigten (Satz 3). b) Die eindeutige Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG kann durch zivilrechtliche Vereinbarungen, selbst wenn sie gerichtlich bestätigt werden, nicht außer Kraft gesetzt werden (BFH-Beschluss vom 24. August 2001 VI S 1/01, nicht amtlich veröffentlicht unter Hinweis auf die BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 1998 VI B 215/98, BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231, und vom 30. März 2000 VI B 53/99, BFH/NV 2000, 1190). c) In Trennungs- bzw. Scheidungsfällen führt die damit regelmäßig verbundene Beendigung der Haushaltszugehörigkeit eines Kindes zum Verlust des Kindergeldanspruchs desjenigen Elternteils, der den bisher gemeinsamen Familienhaushalt verlässt. Gegenüber diesem Elternteil steht der Familienkasse ein Rückforderungsanspruch von zuviel gezahltem Kindergeld zu (Hessisches FG, Urteil vom 7. September 1999 9 K 6413/97, EFG 2000, 2; rkr.). d) Der Kläger und E haben während der streitbefangenen Monate in der gemeinsamen Wohnung getrennt von Tisch und Bett gelebt und damit notwendigerweise getrennte Haushalte begründet. In Fällen dieser Art ist regelmäßig nicht feststellbar, in welchem der beiden Haushalte das Kind vorrangig lebt, weil die gemeinsame Sorge beider Elternteile für das Kind trotz ihrer Trennung fortdauert. Daran ändert auch die Montagetätigkeit eines Elternteils im Ausland jedenfalls dann nichts, wenn dieser Elternteil nicht über das gesamte Trennungsjahr abwesend ist, sondern es sich - wie im Streitfall - um eine zeitlich begrenzte Abwesenheit handelt. Unstreitig hat der Kläger ab Dezember 1996 wieder in der gemeinsamen Wohnung gelebt und sich um seinen Sohn gekümmert. Würde man vor diesem Hintergrund gleichwohl zu dem Ergebnis gelangen, der Sohn des Klägers habe nicht zu seinem Haushalt gehört, hätte das zur Folge, dass ein Elternteil, der beruflich häufig ortsabwesend ist, mit seinen Kindern praktisch keinen gemeinsamen Haushalt begründen kann. Darin läge nach Ansicht des Gerichts eine unzulässige Diskriminierung des berufstätigen Elternteils. Denn zur selbstverantwortlichen Lebensgestaltung von Ehepartnern gehört auch die Vereinbarung über die innerfamiliäre Arbeitsteilung, insbesondere die Entscheidung, dass ein Ehepartner allein einer Berufstätigkeit nachgeht und der andere sich der Familienarbeit widmet (BVerfG-Beschluss vom 5. Februar 2002 1 BvR 559/95, 105/95 und 457/96, NJW 2002, 1185). Die Ausgestaltung dieser Entscheidung darf jedenfalls im Regelfall keinen Einfluss auf die gemeinsame Sorge für das Kind haben. Für die Lösung des Senats sprechen auch Gründe der Praktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung. Es erübrigt sich in den meisten Fällen eine im Einzelfall schwierige Ermittlung der Beiträge, die die Elternteile in finanzieller Hinsicht und im Rahmen der ihnen obliegenden Personensorge für das Kind erbracht haben. Das mit einer solchen Ermittlung verbundene tiefe Eindringen in die Privatsphäre der Familien ist im Regelfall nicht wünschenswert (vgl. BFH-Urteil vom 2. März 2000 VI R 13/99, BFHE 191, 69, BStBl II 2000, 522). Sollte ein Elternteil der Auffassung sein, dass das gemeinsame Kind abweichend von der oben ausgeführten allgemeinen Regel allein seinem Haushalt zuzuordnen ist, ist es an ihm, eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über den Kindergeldberechtigten gemäß § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG herbeizuführen oder zumindest bei der Familienkasse die Auszahlung des Kindergeldes an sich selbst zu beantragen, um es der Familienkasse zu ermöglichen, eine Entscheidung über die Kindergeldberechtigung und damit über die Haushaltszugehörigkeit herbeizuführen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 4. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, zu wessen Haushalt das gemeinsame Kind gehört, wenn die Eltern im Trennungsjahr in der gemeinsamen Wohnung von Tisch und Bett getrennt leben.