4 K 867/18

Der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG vom 06.09.2011 für das Sondervermögen "A" für das Geschäftsjahr vom 01.12.2006 bis 30.11.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2012 wird dahingehend abgeändert, dass die ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge in Höhe von 8.890.959,45 Euro festgestellt werden. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das außergerichtliche Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Die Klage ist begründet. Der von der Feststellungserklärung der Klägerin abweichende Feststellungsbescheid des Finanzamts vom 6.9.2011 über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 15 Abs. 1 Investmentsteuergesetz für das Spezialsondervermögen für das Geschäftsjahr vom 1.12.2006 bis 30.11.2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat zulässigerweise entsprechend dem Ausschüttungsbeschluss vom 28.12.2007 neben dem Betrag für ausgeschüttete/ausschüttungsgleiche Erträge von 8.890.959,45 €, die Bewertungsdifferenz zwischen dem Betrag der handelsrechtlichen Ausschüttung und dem investmentsteuerrechtlichen Ertrag i.H.v. 1.329.440,45 € als nicht steuerbare Ausschüttung erklärt. § 12 Investmentsteuergesetz regelt die Ausschüttung. Die Norm bestimmt, dass über die Verwendung der zur Ausschüttung stehenden Beträge zu beschließen und der Beschluss schriftlich zu dokumentieren ist sowie, dass der Beschluss Angaben zur Zusammensetzung der Ausschüttung zu enthalten hat. Eine Verwendungsreihenfolge der auszuschüttenden Beträge sieht das Investmentsteuergesetz nicht vor. Mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung, die eine Verwendungsreihenfolge vorgibt, steht es der Investmentgesellschaft daher bei der Fassung des Ausschüttungsbeschlusses frei, welche Bestandteile ihrer verfügbaren Mittel sie an die Anleger ausgeschüttet. Eine Beschränkung der Wahlfreiheit ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden oder direkten Anwendung der körperschaftsteuerlichen Norm des § 27 KStG, die im Hinblick auf das steuerliche Eigenlagekonto im Körperschaftsteuerrecht die Verwendungsreihenfolge bei der Ausschüttung festlegt. Es fehlt insoweit im Investmentrecht eine entsprechende Regelungslücke, da das Investmentsteuergesetz eigene spezialgesetzliche Regelungen zur Ertragsermittlung für Investmentvermögen und deren Anleger enthält. Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich eine vorrangige Ausschüttung von steuerpflichtigen Erträgen auch nicht aus der Systematik des Investmentgesetzes, insbesondere den Regelungen des § 43 Abs. 4 Nr. 6 und § 44 Abs. 1 Nr. 4 a Investmentgesetz. Diese Normen haben einen anderen Regelungsgehalt; sie dienen dazu, die Ausschüttungspolitik in den Vertragsbeziehungen zwischen Anleger und Kapitalanlagegesellschaft zu regeln, schränken jedoch nicht die Kapitalanlagegesellschaft in ihrer freien Ergebnisverwendung ein. Da die dem Investmentvermögen zustehende Verwendungsabsicht hinsichtlich der Ausschüttungsbestandteile nur steuergesetzlich, nicht jedoch seitens der Finanzverwaltung im Erlasswege eingeschränkt werden kann (vergleiche Berger/Steck/Lübbehüsen, Kommentar zum Investmentgesetz/Investmentsteuergesetz, § 1 Investmentsteuergesetz Rn. 277 m.w.N.) sind die im Ausschüttungsbeschluss getroffenen Festlegungen maßgebend für die Anknüpfung der Besteuerung. Die Dokumentationspflicht in § 12 S. 1 Investmentsteuergesetz dient dabei dazu, um die steuerrechtliche Qualifikation der Ausschüttungsbestandteile nachvollziehen zu können (Bundestagsdrucksache 15/1553, Seite 128) und deren Besteuerung sicherzustellen. Der Investmentgesellschaft steht es daher bei der Fassung des Ausschüttungsbeschlusses frei, welche Bestandteile von vorhandenem Vermögen sie an die Anlegerin ausgeschüttet. Davon ausgehend ist vorliegend ein Betrag i.H.v. 1.375.708,55 € als Bewertungsdifferenz zwischen dem höheren investmentrechtlichen Ertrag und dem steuerbaren ausgeschütteten bzw. ausschüttungsgleichen Ertrag ausgeschüttet worden. Diese Bewertungsdifferenz ist nicht steuerbar, da kein ausgeschütteter Ertrag im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 2 Investmentsteuergesetz und kein ausschüttungsgleicher Ertrag nach S. 3 der Norm vorliegt. Der ausgeschüttete Betrag stellt weder einen zur Ausschüttung verwendeten Kapitalertrag noch Ertrag aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten noch einen sonstigen Ertrag oder Gewinn aus Veräußerungsgeschäften dar. Vom wirtschaftlichen Gehalt her ist die vorliegende Ausschüttung der vorhandenen Liquidität, die kraft Zuweisung des Fondsvermögens im Ausschüttungsbeschluss aus der Bewertungsdifferenz der Ertragsermittlungsbestimmungen herrührt, vergleichbar mit der Ausschüttung des sich aufgrund der steuerlichen Abschreibung ergebenden Liquiditätsüberhangs, für die das BMF-Schreiben vom 18.8.2009 in Textziffer 16b eine ausdrückliche Regelung trifft, die eine Ausschüttung immer für zulässig erachtet. Gleiches muss demzufolge auch vorliegend geltend. Die vom Beklagten durch die vorrangige Ertragsversteuerung angestrebte periodengerechte und besitzzeitgerechte Versteuerung der Erträge ist zwar nachvollziehbar und erscheint auch systemgerecht, ergibt sich vorliegend aber auch nicht aus dem im Investmentrecht geltenden Transparenzprinzip, das auf eine Gleichstellung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger abzielt. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gilt dieses Transparenzprinzip im Investmentrecht nicht generell, sondern der Umfang der Geltung dieses Prinzips wird durch die einzelnen Spezialregelungen bestimmt (BFH, Urteil vom 03. März 2010 - I R 109/08 -, BFHE 229, 351 ). Es liegt daher nur ein sog. eingeschränktes Transparenzprinzip vor, das nicht geeignet ist, als teleologisches Leitprinzip fehlende Besteuerungstatbestände zu ersetzen (vgl. Hellstern, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2007, 1992, 1995 f.). Da vorliegend eine gesetzlich normierte Verwendungsreihenfolge fehlt, knüpft die Besteuerung demgemäß an der vom Fondsvermögen im Ausschüttungsbeschluss bestimmten Verwendung an. Der Klage war daher vorliegend stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Angesichts mehrerer noch anhängiger Rechtsbehelfsverfahren auf Verwaltungsebene zur gleichen Rechtsfrage erachtete es das Gericht als sachgerecht im Hinblick auf eine höchstrichterliche Klärung der Problematik wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Die Klägerin ist das Spezialsondervermögen A vertreten durch die B GmbH, vormals C GmbH, die zum 03.04.2006 das Sondervermögen eröffnete. Einzige Anlegerin ist die D. Am 28.12.2007 fasste die Kapitalanlagegesellschaft einen Ausschüttungsbeschluss für eine Ausschüttung am gleichen Tag über 10.094.524,73 €. Es wurden nur ordentliche Erträge ausgeschüttet, die sich ausweislich des Ausschüttungsbeschlusses (Blatt 4 Feststellungsakte) wie folgt zusammensetzten: ausgeschüttete Zinsen und sonstige Erträge 8.887.201,36 €, ausschüttungsgleiche Erträge des Vorjahres 46.170,83 € sowie ausgeschüttete Dividenden aus Ziel-Investmentvermögen in Höhe von 1.161.152,54 €. Eine Substanzausschüttung, die auf einer Einlagenrückgewähr beruht, wurde laut Ausschüttungsbeschluss nicht vorgenommen. Entsprechend des Ausschüttungsbeschlusses wurde der Betrag der Ausschüttungen in der Feststellungserklärung für das Spezialsondermögen betreffend das Geschäftsjahr vom 01.12.2006 bis 30.11.2007 ausgewiesen und ausgeschüttete Erträge mit 8.890.959,49 € angegeben (Berechnung siehe Bl. 23 Sonderband Betriebsprüfungsberichte), in denen ein Betrag von 47.170,83 € für ausschüttungsgleiche Erträge enthalten waren. Die Einreichung der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen führte zur Feststellung der erklärten Erträge gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 Investmentsteuergesetz (InvStG) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO). Im Rahmen einer im Anschluss durchgeführten Außenprüfung bei dem Sondervermögen wurde festgestellt, dass der Betrag der ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge wesentlich geringer war als der Betrag der Ausschüttung. Ursache waren von Zielfonds ausgeschüttete gezahlte Zwischengewinne, welche investmentrechtlich dem außerordentlichen Bereich zugeordnet werden, investmentsteuerrechtlich jedoch in den Bereich der ordentlichen Erträge umzugliedern sind. Dies führte dazu, dass das investmentrechtlich zur Verfügung stehende Ausschüttungsvolumen an ordentlichen Erträgen um 1.375.708 € höher war als das nach Investmentsteuerrecht ermittelte Volumen. Die Klägerin sah den Differenzbetrag zwischen dem investmentrechtlichen und dem investmentsteuerrechtlichen ordentlichen Erträgen in der Feststellungserklärung als Substanzausschüttung an, der als negativer steuerlicher Ausgleichsposten beim Anleger nicht versteuert wurde. Da nach Auffassung der Finanzverwaltung (Tz. 16 des BMF-Schreibens vom 18.08.2009) Substanzausschüttungen nur dann vorliegen, wenn durch die Investmentgesellschaft nachgewiesen wird, dass beim Investmentvermögen keinerlei ausschüttbare Erträge aus den laufenden oder einem früheren Geschäftsjahr vorliegen und die Beträge der Substanzausschüttungen entsprechend § 5 Abs. 1 InvStG in der Feststellungserklärung aufgenommen werden, erkannte das Finanzamt eine solche nicht steuerbare Substanzausschüttung in Höhe des Differenzbetrages von 1.375.708 € nicht an. Denn im vorliegenden Fall waren noch ausreichend thesaurierte Rentenveräußerungsgewinne vorhanden, die vor dem Systemwechsel vom Anrechnungsverfahren zum Halbeinkünfteverfahren realisiert wurden und die seinerzeit erst bei Ausschüttung steuerpflichtig gewesen wären. Auch hatte die Klägerin in der Feststellungserklärung vom 20.03.2008 für die Ausschüttung vom 28.12.2007 keine Substanzausschüttung erklärt. Entsprechend den Feststellungen der Betriebsprüfung erließ das Finanzamt am 06.09.2011 einen Bescheid zur gesonderten und einheitlichen Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG, in dem es die ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge in Höhe von 10.266.668 € feststellte. Dagegen wandte sich die Klägerin mit dem Einspruch, den das Finanzamt durch Einspruchsentscheidung vom 05.04.2012 zurückwies. Dagegen richtet sich die vorliegende Klage. Die Klägerin ist der Ansicht bei dem Betrag von 1.375.708,55 € handele es sich um eine nicht steuerbare Substanzausschüttung, die auf Bewertungsdifferenzen zwischen den unterschiedlichen gesetzlichen investmentrechtlichen und investmentsteuerrechtlichen Ertragsermittlungsvorschriften beruhen. Die fehlende Steuerbarkeit des Betrages ergebe sich daraus, dass es sich um keinen ausgeschütteten Ertrag im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG handele, da er weder ein zur Ausschüttung verwendeter Kapitalertrag noch Ertrag aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken noch ein sonstiger Ertrag aus Veräußerungsgeschäften sei. Die Klägerin meint, auch das vom Beklagten zitierte BMF-Schreiben enthalte keine andere Regelung, da sich die vom BMF getroffenen Regelungen nur auf echte Substanzausschüttungen im Sinne einer Einlagenrückgewähr bezögen. Der Beklagte verkenne, dass nach dem BMF-Schreiben auch die Differenz zwischen den handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Erträgen, die auf die nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG investmentsteuerlich nicht abziehbaren Werbungskosten beruhe, nicht als ein im vorgenannten Sinne schädlicher ausschüttbarer Ertrag gelte. Einen vergleichbaren Fall regele auch Tz. 16b des BMF-Schreibens, wonach eine Ausschüttung des Liquiditätsüberhangs aufgrund von AfA immer für zulässig erachtet werde, da der Unterschiedsbetrag aufgrund ausschließlich investmentsteuerrechtlicher nicht jedoch tatsächlicher Vermögensminderung wirtschaftlich zur Verfügung stehe und ausgeschüttet werden könne. Auch hier sei wegen der unterschiedlichen Ertragsermittlungsvorschriften im Handels- und Steuerrecht ein höherer handelsrechtlicher Ertrag als nach Steuerrecht angefallen. Es gehe hier um die Ausschüttung einer Bewertungsdifferenz zwischen investmentrechtlicher und investmentsteuerrechtlicher Rechnungslegung. Ausgeschüttet werden sollen lediglich die tatsächlichen ordentlichen Erträge des Investmentvermögens. Im Gegensatz zu § 27 Abs. 1 Satz 3 KStG treffe das Investmentsteuergesetz auch keine ausdrückliche Regelung zur Verwendungsreihenfolge. Eine analoge Anwendung der Norm komme nicht in Betracht, da die Ertragsermittlung für Investmentvermögen bzw. deren Anleger spezialgesetzlich im Investmentsteuergesetz geregelt und eine Regelungslücke nicht erkennbar sei. Eine gesetzliche Verwendungsfiktion oder Verwendungsreihenfolge für die Erträge existiere im Investmentsteuergesetz gerade nicht. Der investmentrechtliche Ausschüttungsbeschluss habe mangels gesetzlicher Verwendungsfiktion oder Verwendungsreihenfolge für die Erträge Angaben zur Zusammensetzung der Ausschüttungsbestandteile zu enthalten, gerade um die Höhe und die steuerrechtliche Qualifikation der Ausschüttungsbestandteile nachvollziehen zu können. Der Betrag der nicht steuerbaren Substanzausschüttung ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen den investmentrechtlichen Werten des Ausschüttungsbeschlusses und des in der Feststellungserklärung genannten Wertes der ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge. Das von der Finanzverwaltung für die entfallende Steuerbarkeit aufgestellte Erfordernis, den Betrag der Substanzausschüttungen in die Feststellungserklärung aufzunehmen, entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Der Umfang der festzustellenden Besteuerungsdaten sei in §§ 15 Abs. 1, 13 InvStG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 InvStG enummerativ und abschließend aufgezählt. Der Ausschüttungsbeschluss dokumentiere die steuerliche Zusammensetzung und Verwendung der Ausschüttung, in dem ersichtlich werde, dass nur ordentliche Erträge ausgeschüttet worden seien. Auch die Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates über die Einfügung eines § 9a InvStG - E, der erstmals eine gesetzliche Ausschüttungsreihenfolge für Erträge inländischer und ausländischer Investmentvermögen regele, zeige, da die geplante Gesetzesänderung keine nur klarstellenden Charakter habe, mangels abweichender gesetzlicher Regelungen, dass es gegenwärtig eine freie Entscheidungsmöglichkeit der Investmentgesellschaft gebe, welche Ertragsbestandteile sie ausschütte. Die Klägerin beantragt, den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG vom 06.09.2011 für das Sondervermögen "A" für das Geschäftsjahr vom 01.12.2006 bis 30.11.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.04.2012 abzuändern und einen Betrag der ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge in Höhe von 8.890.959,45 € festzusetzen, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das außergerichtliche Vorverfahren für notwendig zu erklären, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, bei der strittigen Differenz aus der unterschiedlichen investmentrechtlichen und investmentsteuerrechtlichen Behandlung von Zwischengewinnen handele es sich gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG um Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, die der Besteuerung unterlägen. Gezahlte Zwischengewinne verringerten dementsprechend die steuerrechtlichen Erträge. Die in § 1 Abs. 4 InvStG definierten Zwischengewinne seien nach Investmentrecht Teil der Anschaffungskosten des Zielinvestmentvermögensanteils und gingen daher nicht in den ordentlichen Nettoertrag ein. Investmentsteuerrechtlich würden die gezahlten und erhaltenen Zwischengewinne aus dem außerordentlichen Bereich in den ordentlichen Bereich umgegliedert. Aufgrund der Zahlung von Zwischengewinnen minderten sich vorliegend steuerrechtlich nicht jedoch investmentrechtlich die für eine Ausschüttung zur Verfügung stehenden Erträge im Sinne des § 1 Abs. 3 InvStG. Seitens der Klägerin seien die aufgrund der investmentsteuerrechtlichen Vorschriften des § 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG i.V.m. § 1 Abs. 4 InvStG fehlenden Erträge bis zur Höhe des tatsächlichen Ausschüttungsbetrages gemäß der ursprünglichen Feststellungserklärung für steuerliche Zwecke durch eine nicht steuerbare Substanzausschüttung finanziert worden. Obwohl tatsächlich investmentrechtlich ausschließlich Erträge des Sondervermögens ausgeschüttet worden seien, seien steuerrechtlich aufgrund der Bestimmung durch die Klägerin Teile der Ausschüttung als Substanzausschüttung bzw. Kapitalrückzahlung an den Anleger generiert worden. Der Betrag der Ausschüttung von 10.220.399,90 € sei ausgeschütteter Ertrag i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Soweit die Klägerin den Differenzbetrag von 1.375.708 € als keinen ausgeschütteten Ertrag darstelle, verkenne sie, dass es sich bei dem Begriff der Verwendung in der Norm um eine eigenständige investmentsteuerrechtliche Legaldefinition des Begriffs "ausgeschüttete Erträge" handele, der derart zu interpretieren sei, dass die nach steuerlichen Vorschriften ermittelten Erträge zur Ausschüttung verwendet werden sollen, so dass die zur Ausschüttung verwendeten steuerlichen Erträge grundsätzlich der Höhe nach der Ausschüttung entsprächen. Hinsichtlich der Zusammensetzung der ausgeschütteten Erträge gebe der Ausschüttungsbeschluss zwar Hinweise, entfalte jedoch keine bindende Wirkung auf die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen, mit den auf die ausgeschütteten Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG. Soweit die Klägerin die Rechtsfolgen der Randziffer des BMF-Schreibens nur auf echte Substanzausschüttungen im Sinne einer Einlagenrückgewähr anwenden wolle, sei dem nicht zu folgen. Dem Wortlaut der Regelung folgend seien vorrangig sämtliche ausschüttbaren Erträge des Sondervermögens auszukehren, bevor eine Substanzausschüttung steuerlich anzuerkennen sei. Auch widerspreche eine solche Interpretation der gesamten Gesetzessystematik des Investmentsteuergesetzes, wonach der Besteuerung von durch das Sondervermögen erzielten Erträgen Vorrang gegeben werde. Aus den investmentrechtlichen Vorschriften der §§ 43 Abs. 4 Nr. 6 und 44 Abs. 1 Nr. 4a InvG sei zu schließen, dass eine Verwendung (Ausschüttung oder Thesaurierung) regelmäßig die vom Sondervermögen erwirtschafteten Erträge umfasse. Danach sei ein tatsächliches Rückzahlen von angelegtem Kapital der Anteilsscheininhaber nicht imaginärer Auftrag eines Investmentfonds. Obwohl eine analoge Anwendung des § 27 Körperschaftsteuergesetz (KStG) nicht in Betracht komme, sei die Gleichartigkeit der Grundinterpretation des Einkommensteuergesetzes/Körperschaftsteuergesetzes und des Investmentsteuergesetzes erkennbar, wonach steuerlich vorrangig Erträge respektive Gewinne für steuerrechtliche Ausschüttungen bzw. Auskehrungen an die Anteilseigner zu verwenden seien. Insofern und unter Berücksichtigung der fondsimmanenten Aufgabe, Erträge zu erwirtschaften und auszukehren, entspreche es der sachlichen Logik auch bei der Besteuerung von Investmentvermögen Substanzausschüttungen nachrangig steuerlich anzuerkennen. Auch gebiete das Transparenzprinzip, das eine Gleichstellung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger bezwecke, eine vorrangige Ausschüttung von Erträgen, um eine perioden- und damit besitzzeitgerechte Versteuerung von Zinsen aus Zielinvestmentgesellschaften sicherzustellen. Der investmentsteuerrechtliche Ausschüttungsbeschluss i.S.d. § 12 InvStG enthalte zwar Angaben zur Höhe der Ausschüttung und deren Zusammensetzung, entfalte jedoch keine Bindungswirkung für die Feststellungserklärung. Er bilde lediglich die betragsmäßige Grundlage für den Umfang der investmentsteuerrechtlichen ausgeschütteten Erträge, bestimme jedoch nicht deren genaue Zusammensetzung. Letztlich sei der steuerlichen Verwendung ordentlicher sowie außerordentlicher Erträge des Sondervermögens aus dem laufenden bzw. einem früheren Geschäftsjahr Vorrang vor dem Ansatz einer nicht steuerbaren Substanzausschüttung zu gewähren. Unabhängig von den durch Ausschüttungsbeschluss als verwendet bestimmten Erträgen sind derartige Erträge steuerrechtlich als ausgeschüttete Erträge zu beurteilen, soweit die investmentsteuerrechtlich zur Verfügung stehenden laufenden Erträge des Investmentvermögens für die Finanzierung des tatsächlichen Ausschüttungsbetrages nicht ausreichen. Dem Gericht haben drei Bände Steuerakten zur Steuernummer X vorgelegen; sie waren Gegenstand des Verfahrens.