12 Ko 3205/02

Leitsatz: Entschädigung des als Beteiligter aufgetretenen Arbeitgebers für die Zeitversäumnis eines vom Gericht als Zeugen vernommenen Arbeitnehmers II. Die Erinnerung ist begründet. Die zugunsten des Erinnerungsgegners erfolgte Festsetzung anteiliger Personalkosten war im Umfang des vom Erinnerungsführer verfolgten Begehrens herabzusetzen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats und ist auch zwischen den Beteiligten unstreitig, dass das Landesfinanzministerium als Beklagter in berufsrechtlichen Streitigkeiten i.S. von § 33 Abs.1 Nr.3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) keine „Finanzbehörde" gem. § 139 Abs.2 FGO ist und daher nach § 149 Abs.1, § 139 Abs.1 FGO Erstattung seiner Aufwendungen verlangen kann (Senatsbeschluss vom 28.7.1998 12 Ko 3483/98, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 1998, 1423; ebenso die Beschlüsse des Finanzgerichts -FG- Brandenburg vom 6.9.1999 1 KO 997/99, EFG 1999, 1246; des Niedersächsischen FG vom 10.2.2004 6 KO 26/03, EFG 2004, 924). Fraglich ist jedoch bereits, ob die vom Erinnerungsgegner im Rahmen der Kostenfestsetzung (§ 149 FGO) beantragten und vom Urkundsbeamten festgesetzten anteiligen Personalkosten für den Ausfall der Arbeitskraft der Bediensteten A zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Erinnerungsgegners i. S. des § 139 Abs. 1 FGO zählen. Denn die Ministerialrätin A ist im Hauptsacheverfahren nicht in Wahrnehmung ihrer dienstlichen Obliegenheiten - wie z. B. im Zusammenhang mit der Vertretung des Erinnerungsgegners im Prozess - aufgetreten (vgl. zur Frage, ob insoweit eine Entschädigung für Zeitversäumnis gemäß § 155 FGO i. V. mit § 91 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung -ZPO- zu gewähren ist, FG Niedersachsen in EFG 2004, 924 ), sondern als von dem gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO zur Amtsermittlung verpflichteten Gericht geladene Zeugin. Der Sache nach geht es also um die Frage, ob der Erinnerungsgegner im Rahmen seiner Eigenschaft als Arbeitgeber (und nicht kraft seiner Position als Verfahrensbeteiligter) einen Ersatz für einen durch die Abwesenheit der für ihn tätigen Zeugin entstandenen wirtschaftlichen Nachteil verlangen kann. Insoweit ist aber anerkannt, dass Entschädigungsansprüche im Zusammenhang mit der Heranziehung eines Zeugen einheitlich und abschließend nach Grund und Höhe durch das ZSEG geregelt sind und hierüber hinaus grundsätzlich keinerlei Entschädigungsanspruch besteht (Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl. 2004, Grundz ZSEG Rdnr. 6 und 7 m. w. N.), so dass ein Arbeitgeber wegen des Verlusts der Arbeitskraft des Mitarbeiters, den das Gericht als Zeugen geladen hat, von der unterliegenden Prozesspartei keine Entschädigung verlangen kann (Hartmann, a.a.O., § 2 ZSEG Rdnr. 20 m. w. N.). Außerdem ist ein vom Gericht geladener und vernommener Zeuge grundsätzlich aus der Staatskasse zu entschädigen, wobei die an ihn gezahlte Vergütung nach dem ZSEG zu den Auslagen des Gerichts und damit zu den Gerichtskosten (vgl. Nr. 9005 des Kostenverzeichnisses - KV - zu § 11 des Gerichtskostengesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vor Inkrafttreten des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5.5.2004 - GKG-, § 137 Nr. 6 der Kostenordnung) gehört, die im Rahmen des Kostenansatzverfahrens von Amts wegen erhoben werden (vgl. § 4 GKG) und nicht Bestandteil des den Anspruch des obsiegenden Beteiligten betreffenden Verfahrens über die Kostenerstattung (§ 149 FGO) sind. Es würde aber eine sachlich kaum zu rechtfertigende Umgehung dieser Vorschriften und eine Privilegierung des als obsiegender Beteiligter und damit zugleich als Erstattungsberechtigter nach § 139 Abs. 1 FGO in einem Finanzgerichtsprozess auftretenden Arbeitgebers bedeuten, wenn man diesem den durch die Abwesenheit seines Bediensteten entstandenen wirtschaftlichen Nachteil vollständig ersetzen wollte, während bei einem nicht am Verfahren beteiligten Arbeitgeber derartige materielle Einbußen nicht entschädigungsfähig wären. Allerdings wird für den Zivilprozess die Ansicht vertreten, dass ein Arbeitgeber, der Partei in dem Rechtsstreit ist, in dem der bei ihm beschäftigte Zeuge vernommen worden ist, den für seinen Arbeitnehmer für die Zeit der Heranziehung als Zeuge weitergezahlten Arbeitsverdienst im Rahmen der Kostenfestsetzung geltend machen kann (Meyer/Höver/Bach, ZSEG, 22. Aufl. 2002, § 2 Rz. 16. 2). Da im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz gilt, das Gericht also zum Zwecke der Feststellung der Wahrheit einer bestrittenen Tatsachenbehauptung grundsätzlich nur Beweis erheben darf, wenn die Partei ihn angeboten hat (vgl. hierzu Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, Einl. I Rdnr. 1-5, Vorbem. Zu § 284 Rdnr. 2), mag es dort gerechtfertigt sein, Aufwendungen der obsiegenden Partei für Zeugen gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO als erstattungsfähig anzusehen. Ob diese Auffassung uneingeschränkt auf das gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO vom Untersuchungsgrundsatz beherrschte finanzgerichtliche Verfahren übertragbar ist, in dem ohne Rücksicht auf den Vortrag der Beteiligten oder deren Beweisangebote der Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen ist, erscheint dem Senat jedoch zweifelhaft. Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, welcher der beiden skizzierten Auffassungen zu folgen ist, weil diese im vorliegenden Verfahren zu keinem unterschiedlichen Ergebnis führen. Denn nach der für den Zivilprozess vertretenen Ansicht ist im Rahmen der Entschädigung des Arbeitgebers (als Partei) auf die Höhe der zu erstattenden Kosten das ZSEG entsprechend anzuwenden, weil es sich nur insoweit um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung handele (Meyer/Höver/Bach, a.a.O., § 2 Rz. 16. 2; vgl. auch von Eicken/Hellstab/ Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl. 2003, B 444 m.w.N.). Da aber das Begehren des Erinnerungsführers lediglich darauf gerichtet ist, unter Anwendung des gesetzlichen Höchstbetrages für die Zeugenentschädigung von 13,- EUR (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZSEG) die erstattungsfähigen Aufwendungen um (47,-- DM = 24,04 EUR ./. 13 EUR = 11,04 EUR x 8 Stunden =) 88,32 EUR auf 339,69 EUR herabzusetzen, ist seinem Antrag nach beiden Auffassungen stattzugeben. Zwar wären auf der Grundlage der vom Senat für vorzugswürdig gehaltenen Ansicht die dem Erinnerungsgegner zu erstatteten Aufwendungen um die gesamten im Streit befindlichen Personalkosten zu kürzen, weil derartige Aufwendungen generell im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind. Wollte man der für den Zivilprozess vertretenen Auffassung folgen, wäre in Anbetracht der Tatsache, dass die Zeugin A wegen der Weiterzahlung des Gehalts tatsächlich keinen Verdienstausfall erlitten hat, zu prüfen, ob ihr nicht lediglich die sog. Nachteilsentschädigung i. S. des § 2 Abs. 3 Satz 1 ZSEG zustände (vgl. zur Bemessung der Entschädigung bei einem als Zeugen geladenen Beamten den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 5.10.1971 VII B 152/69, Bundessteuerblatt II 1972, 96), was ebenfalls zu einer Herabsetzung der erstattungsfähigen Aufwendungen unter den vom Erinnerungsführer beantragten Betrag führen würde. Diesbezüglich war jedoch im vorliegenden Verfahren zu beachten, dass gemäß der zur Grundordnung des Verfahrens zählenden und daher auch im Erinnerungsverfahren anwendbaren Bestimmung des § 113 FGO i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO (vgl. hierzu Gräber/von Groll, FGO, 5. Aufl. 2002, § 96 Anm. 2 und 3) eine betragsbezogene Bindung an das Begehren des Erinnerungsführers besteht, weil Gegenstand der Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung lediglich der Betrag ist, um den der Erinnerungsführer die Kosten höher oder niedriger festgesetzt haben will, als im angefochtenen Beschluss geschehen (von Eicken/Hellstab/Lappe/Madert, a.a.O., D 115; Tipke/Kruse, Abgabenordnung/FGO, 16. Aufl., § 149 Rz. 16).. Ausgehend von dem Antrag des Erinnerungsführers war der Erstattungsbetrag nach alledem von 428,01 EUR auf 339,69 EUR herabzusetzen. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben, da solche im KV zu § 11 Abs. 1 GKG für das Erinnerungsverfahren nicht vorgesehen sind (§ 1 Abs. 1 GKG). Da die Erinnerung in vollem Umfang Erfolg hatte, fallen die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens gemäß § 135 Abs. 1 FGO dem Erinnerungsgegner zur Last. I. Der Erinnerungsführer erhob mit Schriftsatz vom 16.3.1999 Klage gegen den Erinnerungsgegner wegen Nichtbestehens der Steuerberaterprüfung 1998. In dem unter der Geschäftsnummer 13 K 1306/99 registrierten Verfahren fand am 8.11.2001 die mündliche Verhandlung statt, in deren Verlauf die bei dem Erinnerungsgegner beschäftigte und in dem Prüfungstermin vom 8.3.1999 als Prüferin fungierende Ministerialrätin A gemäß dem Senatsbeschluss vom 17.9.2001 als Zeugin gehört wurde. Im Rahmen der Sitzung wurde die Klage abgewiesen und dem Erinnerungsführer die Kosten des Verfahrens auferlegt. Mit Schriftsatz vom 17.5.2002 beantragte der Erinnerungsgegner u.a., die anteiligen Personalkosten für die Teilnahme der Bediensteten A an dem Termin als erstattungsfähige Kosten festzusetzen. Hierzu trug er vor, dass die Zeugin A am Sitzungstag ihre dienstlichen Aufgaben nicht habe erfüllen können, jedoch das geschuldete Gehalt erhalten habe. Dieses belaufe sich für eine Ausfallzeit von 8 Stunden unter Berücksichtigung der Tabelle des hessischen Ministeriums des Inneren betreffend die durchschnittlichen Personalkosten der Hessischen Landesverwaltung im Jahre 2001 ausgehend von einem Monatsgehalt von 10.137 DM bei einer monatlichen Arbeitszeit von 154 Stunden und einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden auf insgesamt 376,-- DM (Stundensatz: 47,-- DM). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vom Erinnerungsgegner vorgenommene Berechnung (Bl. 155 der Finanzgerichtsakte) und die vorgenannte Tabelle (Bl. 157 der Finanzgerichtsakte) Bezug genommen. Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.9.2002 folgte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle dieser Berechnung und setzte den Erstattungsbetrag unter Berücksichtigung der geltend gemachten Personalkosten antragsgemäß auf 428,01 EUR fest. Hiergegen richtet sich die vorliegende Erinnerung, mit der der Erinnerungsführer beantragt, die Kosten für den Zeitaufwand der Zeugin A auf 13,-- EUR je Stunde zu begrenzen. Nach seiner Auffassung sind nicht die tatsächlichen Kosten des Erinnerungsgegners erstattungsfähig, sondern nur der nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) anzusetzende Betrag. Der Erinnerungsgegner hat von einer Stellungnahme angesehen. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abgeholfen.