5 V 295/11

Leitsatz: Im Rahmen eines Verfahrens auf Aussetzung der Vollziehung gem. § 69 FGO ist es grundsätzlich ohne Bedeutung, ob einem Antrag auf Erlass einer Billigkeitsmaßnahme gem. §§ 163, 227 AO stattzugeben wäre(Rn.24) . I. Die Beteiligten streiten um den Vorsteuerabzug. Der Antragsteller (Ast) betreibt einen Groß- und Einzelhandel mit Textilien. Aufgrund des Ergebnisses einer Umsatzsteuersonderprüfung (Bericht vom 31.08.2011 Betriebsprüfungsarbeitsakte - BpA - 3 Bl. 122) erließ der Antragsgegner (Ag) unter dem 26.10.2011 geänderte Umsatzsteuerbescheide für 2007 bis 2009, in denen er den Vorsteuerabzug aus Rechnungen u. a. der Firmen A GmbH, B GmbH und C GmbH nicht anerkannte. Die Prüfung war insoweit von Scheinunternehmen bzw. Scheinrechnungen ausgegangen. Mit am 08.11.2011 eingegangenen Schreiben vom 07.11.2011 legte der Ast Einspruch ein und beantragte gleichzeitig die Aussetzung der Vollziehung. Letztere lehnte der Ag mit Bescheid vom 14.11.2011 ab. In Ergänzung zu dem Bericht vom 31.08.2011 wies er darauf hin, dass der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der Firmen B GmbH und C GmbH auch deshalb zu versagen sei, weil ein Lieferzeitpunkt nicht angegeben sei. Hierauf hat der Ast mit am 29.11.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 28.11.2011 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Gleichzeitig beantragte er gegenüber dem Ag eine Billigkeitsentscheidung gem. §§ 163, 227 Abgabenordnung - AO - (s. Anlage Ast 3). Der Ag hat die beantragte Aussetzung der Vollziehung mit Bescheid vom 14.11.2011 abgelehnt. Über den Einspruch und den Billigkeitsantrag ist noch nicht entschieden. Der Ast trägt vor: Soweit der Ag hinsichtlich der Rechnungen der Firma C von der fehlenden Angabe des Lieferdatums ausgehe, verkenne er die Auslegungsfähigkeit der entsprechenden Rechnungen. Im Übrigen habe der Ast im Oktober 2008 hinreichende Hinweise dafür gehabt, dass die Firma C unter der Rechnungsanschrift zu erreichen war und mithin keinen Anlass gesehen, dies in der Folgezeit zu überprüfen. Hinsichtlich der Rechnungsanschrift der Firma B habe der Ast ebenfalls bei Abholung der Waren in einer Halle, in der auch andere Lieferanten ihre Waren angeboten hätten, und angesichts eines vorhandenen Warenlagers keinen Zweifel haben müssen. Im Übrigen seien die Feststellungen des Ag zu den mitgeteilten Zeitpunkten, zu denen die Firma nicht mehr auffindbar gewesen sein solle, widersprüchlich. Es hätten keine Hinweise darauf bestanden, dass die A GmbH ein sog. missing trader sei. Bei der Rechnungsadresse in D habe es sich um eine Halle in einem Gewerbegebiet gehandelt. Hinsichtlich der Vorträge zu den Firmen B GmbH und A GmbH bietet der Ast die Parteivernehmung an. Das Finanzamt dürfe nach der Rechtsprechung nicht pauschal einen Scheinsitz behaupten, wenn der Steuerpflichtige konkrete Nachweise für das Vorhandensein eines ordnungsgemäßen Geschäftssitzes vorlege. Gemeinschaftsrechtliche Regelungen erforderten eine Billigkeitsmaßnahme, so dass das in § 163 Abgabenordnung (AO) dem Finanzamt eingeräumte Ermessen auf Null reduziert sei und jedenfalls nach Eingang des Billigkeitsantrages die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit der nachgeforderten Umsatzsteuer bestehe. Der Ast beantragt, Vollziehung der Bescheide über Umsatzsteuer für 2007 - 2009 vom 26.10.2011 ohne Sicherheitsleistung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen. Der Ag beantragt, den Antrag abzulehnen. Er bezieht sich auf den Prüfungsbericht vom 31.08.2011 sowie den Ablehnungsbescheid vom 14.11.2011. Für den Fall der Stattgabe des Antrags sei jedenfalls eine Sicherheitsleistung zu verlangen, da der Ast ausweislich der angefallenen Säumniszuschläge seinen Zahlungsverpflichtungen in den letzten Jahren mehrfach verspätet nachgekommen sei. Dem Senat haben Band I der Rechtsbehelfsakten, Band I der Umsatzsteuerakten und 3 Bände Betriebsprüfungsarbeitsakten vorgelegen. II. Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 69 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) wird die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise ausgesetzt, wenn ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder - was im Streitfall nicht dargelegt oder ersichtlich ist - wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hat. Ernsthafte Zweifel bestehen, wenn bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der angefochtenen Entscheidung neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen auch gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die eine Unentschiedenheit in der Beurteilung der Rechtslage oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken; die für die Rechtmäßigkeit eines Bescheides sprechenden Gründe müssen grundsätzlich nicht überwiegen (BFH Beschluss vom 14.11.1989 VII B 124/89, NV 1990, 279). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im Aussetzungsverfahren wegen der Eilbedürftigkeit gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage und anhand der präsenten Beweismittel ergibt (BFH Beschluss vom 20.03.2002 IX S 27/00, NV 2002, 809). Unter Zugrundelegung der vorerwähnten Voraussetzungen kann eine Aussetzung der Vollziehung nicht gewährt werden. 1. Soweit der Ast die uneingeschränkte Aussetzung der Vollziehung der Bescheide begehrt - was sich aus dem ohne Einschränkung formulierten Antrag sowie der im Zusammenhang mit dem Streitwert genannten Gesamtsumme der betroffenen Vorsteuerbeträge ergibt - , d. h. Aussetzung auch hinsichtlich diejenigen Vorsteuerbeträge beantragt, die auf die Rechnungen anderer als der in der Antragschrift genannten Firmen, nämlich auch der Firmen E GmbH und F GmbH begeht, sind nach Aktenlage ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit nicht ersichtlich. Hinsichtlich der auf die Rechnungen der Firmen C und B entfallenden Vorsteuerbeträge kann der Antrag schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es den Rechnungen (BpA 2 Bl. 119 ff. für die Firma B, BpA 2 Bl. 17 ff., 20 ff. und 67 ff. für die Firma C) an der Angabe eines Lieferzeitpunktes mangelt, der gem. § 14 Abs. 4 S.1 Nr. 6 Umsatzsteuergesetz (UStG) zwingend anzugeben ist und auch für den Vorsteuerabzug unumgänglich ist (vgl. im Einzelnen BFH Urteil vom 17.12.2008 XI R 62/07, BStBl II 2009, 432). Entgegen der Ansicht des Ast kann das Lieferdatum den Rechnungen der Firma C auch nicht im Wege der Auslegung entnommen werden. Aus dem aufgedruckten Vermerk "Ware erhalten" kann selbst in Verbindung mit dem Rechnungsdatum und dem Hinweis auf die Versandart "Selbstabholung" nicht mit hinreichender Sicherheit auf das Rechnungsdatum als das Abholdatum geschlossen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Rechnung gleichzeitig der Lieferschein ist. So weist auch der BFH in dem genannten Urteil (Tz. 21 Juris) darauf hin, dass der Lieferschein in der Praxis regelmäßig vor der Warenauslieferung erstellt wird. Die von dem Ast befürwortete Auslegung liegt insbesondere deshalb nicht nahe, weil der Vermerk "Ware erhalten" anders als der auf der rechten Rechnungsseite enthaltene Vermerk "Betrag ... bar erhalten" nicht unterschrieben ist, d. h. nur blanko vorgedruckt war. Hinsichtlich der Versagung der auf die Rechnungen der Firma A entfallenden Vorsteuerbeträge fehlen ernsthafte Rechtmäßigkeitszweifel zunächst insoweit wie die Rechnungen die Rechnungsanschrift in G (Rechnungen ab Oktober 2009, Bp 2 Bl. 99 ff.) aufweisen. Insoweit ist der Ast den Hinweisen in dem Prüfungsbericht, die die substantiierten Ausführungen des Finanzamts H in der Mail des Mitarbeiters der Finanzverwaltung NRW vom 11.11.2010 (BpA 3 Bl. 46) zusammenfassen, nicht entgegengetreten. Insbesondere hat er nichts vorgebracht, was als Indiz dafür zu werten wäre, dass unter der Rechnungsanschrift tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit stattgefunden hat (vgl. BFH Urteil vom 27.06.1996 V R 51/93, BStBl II 1996, 620 und vom 06.12.2007 V R 61/04, BStBl II 2008, 695). Hinsichtlich der in der Rechnung vom 03.09.2009 (BpA 2 Bl. 99) angegebenen Anschrift in D hat der Ag zwar soweit ersichtlich keine konkreten Feststellungen getroffen. Allein das Schreiben des Beraters vom 16.07.2009 (BpA 2 Bl. 109), dass die Mandanten seit Januar 2009 keinen Kontakt mehr mit ihm aufgenommen hätten, ist ohne hinreichende Aussagekraft für Aktivitäten am Geschäftssitz. Da allerdings auch der Ast keine präsenten Beweismittel vorgelegt hat - die angebotene Parteivernehmung ist im schriftlichen Verfahren auf Aussetzung der Vollziehung kein präsentes Beweismittel - , die dafür sprechen, dass an der Rechnungsanschrift geschäftliches Leben stattfindet, wirkt die ihm obliegende Feststellungslast für die Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs auch im Verfahren auf Aussetzung der Vollziehung, so dass auch hinsichtlich der auf diese Rechnung entfallenden Vorsteuerbeträge die Aussetzung der Vollziehung zu versagen ist. 2. Die von dem Ast geltend gemachten Billigkeitserwägungen vermögen eine Aussetzung der Vollziehung nicht zu begründen. Im Rahmen der Aussetzung der Vollziehung ist es nämlich ohne Bedeutung, ob dem Antrag auf Erlass einer Billigkeitsmaßnahme gem. §§ 163, 227 AO stattzugeben wäre. Auch wenn die Billigkeitsentscheidung ggf. mit dem Festsetzungsverfahren verbunden wird (vgl. § 163 S. 3 AO; gem. BFH Urteil vom 30.04.2009 V R 15/07, BStBl II 2009, 744, 748 wird dies regelmäßig zu erfolgen haben, wenn Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes im Festsetzungsverfahren geltend gemacht werden), handelt es sich um selbständig angreifbare Verwaltungsakte und führte eine etwaige Ermessensreduzierung im Sinne einer Billigkeitsentscheidung nicht zur Rechtswidrigkeit der Steuerfestsetzung und damit nicht zur möglichen Aussetzung der Vollziehung; vielmehr wäre die Steuerfestsetzung erst nach Erlass der Billigkeitsentscheidung - die insoweit Grundlagenbescheid ist - zu ändern (vgl. im Einzelnen BFH Beschluss vom 18.03.1996 V B 131/95, NV 1996, 692; BFH Urteil vom 30.04.2009 V R 15/07 a. a. O.; BFH Urteil vom 08.07.2009 XI R 51/07, NV 2010, 256). Im Hinblick auf eine mögliche abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen käme allenfalls eine einstweilige Anordnung gem. § 114 FGO in Betracht. Zu deren Voraussetzungen insbesondere hinsichtlich des Anordnungsgrundes hat der Ast nichts vorgetragen, so dass der Senat für eine Auslegung des Antrags als solchen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Anhaltspunkt sieht. 3. Von einer Aussetzung des hier anhängigen Verfahrens auf Aussetzung der Vollziehung bis zu einer Entscheidung des Ag über den Billigkeitsantrag gem. § 74 FGO sieht der Senat im Hinblick auf den Eilcharakter des Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutzes ab. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 135 Abs.1, 128 Abs.3, 115 Abs.2 FGO.