4 V 118/22

Leitsatz: 1. Die Anordnung einer Prüfung nach § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörden der Zollverwaltung, da das Gesetz insoweit keine besonderen Anforderungen normiert. Sie ist in aller Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des GSA Fleisch dient, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Zollverwaltung vor.(Rn.30) 2. Da die Antragstellerin an ihrem Standort sog. Convenience-Produkte herstellt und in diesem Zusammenhang Fleisch einsetzt und verarbeitet, erscheint die Annahme, dass die Antragstellerin als ein Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch anzusehen ist mit der Folge, dass sie den Einschränkungen des § 6a GSA Fleisch in Bezug auf den Einsatz von Fremdpersonal unterliegt, nicht als willkürlich oder sachwidrig.(Rn.31) 3. Die Vollziehung der Prüfungsverfügung wäre nur dann wegen eines Verstoßes gegen Verfassungs- oder Unionsrecht vorläufig auszusetzen, wenn ein solcher Verstoß offensichtlich vorliegen würde. Dies ist nicht der Fall.(Rn.34) 4. Die vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das GSA Fleisch ergangenen Beschlüsse nach § 32 BVerfGG zeigen, dass den Betrieben, die möglicherweise dem GSA Fleisch unterfallen, keine so gravierenden Nachteile drohen, dass die vorläufige Aussetzung des Vollzugs des Gesetzes gerechtfertigt wäre.(Rn.34) II. Der nach § 69 Abs. 3 FGO zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 FGO ist die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes bestehen. Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegen dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken. Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. BFH, Beschlüsse vom 11. Juli 2013, XI B 41/13, BFH/NV 2013, 1647, Rn. 16; vom 2. Juli 2014, XI S 8/14, BFH/NV 2014, 1601, Rn. 24). Zur Gewährung der Aussetzung der Vollziehung ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (ständige Rechtsprechung des BFH, siehe nur Beschluss vom 15. Juni 2022, X B 87/21 (AdV), BFH/NV 2022, 1162, Rn. 10 f., m.w.N.). Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, kann das Gericht ganz oder teilweise die Aufhebung der Vollziehung anordnen (§ 69 Abs. 3 Satz 3 FGO). Nach dem Prüfungsmaßstab dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vermag der beschließende Senat nicht festzustellen, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Prüfungsverfügung bestehen. Die streitgegenständliche Prüfungsverfügung dürfte ihre Rechtsgrundlage in § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch haben. Dort hat der Gesetzgeber bestimmt, dass die Prüfung der Einhaltung der Vorgaben des § 6a GSA Fleisch den Behörden der Zollverwaltung obliegt. Zwar hat der Gesetzgeber in dieser Vorschrift die Behörden der Zollverwaltung nicht ausdrücklich zum Erlass einer Prüfungsanordnung ermächtigt. Die Vorschrift des § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch, die den Behörden der Zollverwaltung die Prüfung der Einhaltung der Vorgaben des § 6a GSA Fleisch zuweist, setzt indes die Befugnis, eine solche Prüfung anzuordnen, gleichsam voraus. Die vom Antragsgegner angeordneten Prüfung dient ersichtlich der Erfüllung der Aufgaben, die der Gesetzgeber nach § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch der Behörden der Zollverwaltung überantwortet hat. Die Anordnung einer Prüfung nach § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch liegt, da das Gesetz insoweit keine besonderen Anforderungen normiert, im pflichtgemäßen Ermessen der Behörden der Zollverwaltung. Sie ist in aller Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des GSA Fleisch dient, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Zollverwaltung vor. Die streitgegenständliche Prüfungsverfügung dürfte in Bezug auf die von der Antragstellerin angegriffenen Ziffern 5 lit. c) und 9 diesen Anforderungen aller Voraussicht nach entsprechen. Die Prüfungsverfügung nimmt insoweit Bezug auf § 6a Abs. 2 und 3 GSA Fleisch und beschreibt den Prüfungsumfang entsprechend den dort normierten gesetzlichen Vorgaben. Da die Antragstellerin an ihrem Standort in A sog. Convenience-Produkte herstellt und in diesem Zusammenhang Fleisch einsetzt und verarbeitet, erscheint die Annahme, dass die Antragstellerin als ein Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch anzusehen ist mit der Folge, dass sie den Einschränkungen des § 6a GSA Fleisch in Bezug auf den Einsatz von Fremdpersonal unterliegt, nicht als willkürlich oder sachwidrig. Dieser rechtlichen Wertung steht nicht entgegen, dass der beschließende Senat mit Beschluss vom 7. Januar 2022 (4 V 85/21) vorläufig festgestellt hat, dass die folgenden Betriebsbereiche am Standort der Antragstellerin in A aus rechtlicher Sicht nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen: "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt". Abgesehen davon, dass sich diese gerichtliche Feststellung lediglich auf den Tag der Beschlussfassung vom 7. Januar 2022 bezieht, müssen die Behörden der Zollverwaltung die Möglichkeit haben, in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen und festzustellen, ob und in welchem Umfang und durch welche Mitarbeiter im Betrieb der Antragstellerin Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch stattfindet. Entsprechend verhält es sich im Hinblick darauf, dass der beschließende Senat in seinem Beschluss vom 7. Januar 2022 (4 V 85/21) ausgeführt hat, dass der Standort der Antragstellerin in A als fleischverarbeitend im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG einzuordnen sei und deshalb als Betrieb der Fleischwirtschaft (§ 2 Abs. 1 GSA Fleisch) dem sachlichen Geltungsbereich des GSA Fleisch unterfalle. Auch diese Feststellung des Senats erging im Rahmen eines vorläufigen Anordnungsverfahrens und hat folglich in Bezug auf die Beteiligten keine abschließend bindende Wirkung. Ob der Betrieb der Antragstellerin am Standort in A dem sachlichen Geltungsbereich des GSA Fleisch unterfällt, ist vielmehr im Verlauf der vom Antragsgegner angeordneten Prüfung tatsächlich zu untersuchen und rechtlich zu würdigen. Dass sich der Antragsgegner bei Erlass der streitgegenständlichen Prüfungsverfügung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, vermag der beschließende Senat nicht zu erkennen; diesbezügliches wird auch von der Antragstellerin nicht eingewendet. Ob sich die streitgegenständliche Prüfungsverfügung deshalb als aller Voraussicht nach rechtswidrig erweist, weil die Vorschriften des GSA Fleisch - namentlich das Fremdpersonalbeschäftigungsverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch - gegen Verfassungs- oder Unionsrecht verstoßen, kann der beschließende Senat offenlassen. Die Vollziehung der Prüfungsverfügung wäre nämlich nur dann wegen eines Verstoßes gegen Verfassungs- oder Unionsrecht auszusetzen, wenn ein solcher Verstoß offensichtlich vorliegen würde. Letzteres ist indes nicht der Fall. Das Fremdpersonalbeschäftigungsverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch wirft zwar - worauf die Antragstellerin zutreffend verweist - verschiedene verfassungs- und unionsrechtliche Fragestellungen auf. Der Ausgang dieser Prüfung lässt sich indes nach dem Prüfungsmaßstab dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht zuverlässig feststellen. Im Übrigen zeigen auch die vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das GSA Fleisch ergangenen Beschlüsse nach § 32 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, dass letztlich den Betrieben, die wie die Antragstellerin möglicherweise dem GSA Fleisch unterfallen, keine solch gravierenden Nachteile drohen, die es rechtfertigen würden, den Vollzug des Gesetzes vorläufig auszusetzen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Beschwerde ergibt sich aus §§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 FGO. I. Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Prüfungsverfügung nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) in Verbindung mit dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch). An ihrem Standort in A stellt die Antragstellerin sog. Convenience-Produkte ... her, wobei einige Produktionsschritte von ihrer Tochtergesellschaft, der B GMBH & CO. KG (B), übernommen werden. Die Antragstellerin beschäftigte dort im Jahr 2020 insgesamt durchschnittlich 351 Mitarbeiter, darin enthalten ein Anteil von ca. 75 Werksvertragsarbeitern. Der Produktionsprozess beginnt mit der Rohwarenannahme, bei der eine stichprobenartige Kontrolle durchgeführt wird. Im anschließenden Auspackbereich wird die angelieferte Tiefkühlware auf Auftauwägen gelegt und in den Auftauraum verbracht. Die aufgetaute Tiefkühlware sowie die angelieferte frische Ware werden sodann ausgepackt, in Vemag-Wägen gelegt und zur Weiterverarbeitung in den Schneideraum transportiert, wo die Ware sortiert und geschnitten wird. Die Bereiche Warenannahme, Auspackbereich und Schneideraum werden von der B übernommen. Im anschließenden Produktionsschritt des Tumblers werden den Fleischteilen von Mitarbeitern der Antragstellerin Marinade und Gewürze zugefügt, bevor das Fleisch in einen brätartigen Zustand zu Fleischmasse verarbeitet wird. An den folgenden Veredelungslinien wird die Formware veredelt, d.h. zu ... verarbeitet. An den Veredelungsbereich schließt sich der Frosterbereich an, wo die Produkte gefrostet werden, bevor sie im High-Risk-Bereich auf eine Verpackungslinie kommen; dort werden die Produkte automatisch in einen Beutel abgepackt und verschlossen. Die im Beutel verschlossenen Produkte gelangen sodann über ein Förderband in die Verpackungsabteilung. Hier werden die Produkte kartoniert, zum Teil in Transportbehältern zwischengelagert, aber auch in verschlossenen Kartons zum Lager oder zur Palettierung befördert. Der Standort in A verfügt zudem über ein Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager, eine Verwaltungsabteilung, eine Werkstatt sowie eine Qualitätssicherung. Ab dem 30. August 2022 führte der Antragsgegner am Standort A der Antragstellerin eine Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG durch. Die Prüfungsverfügung vom 30. August 2022, mit der die Prüfung angeordnet worden war, gab der Antragsgegner der Antragstellerin vor Ort bekannt. Die Prüfungsverfügung lautet auszugsweise: "Das [...] Hauptzollamt prüft nach § 2 SchwarzArbG, ob [...] 5. Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen [...] c) entgegen § 6a Absatz 2 in Verbindung mit § 6a Absatz 3 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft ver- oder entliehen werden oder wurden: [...] 9. entgegen § 6a oder § 1 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft a) ein Betrieb oder eine übergreifende Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, nicht durch den alleinigen Inhaber geführt wird oder wurde, b) die Nutzung eines Betriebes oder einer übergreifenden Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird ganz oder teilweise einem anderen gestattet wird oder wurde, oder c) Personen im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung tätig werden oder wurden." Die Bediensteten begannen am selben Tag mit den Prüfungshandlungen. Die Antragstellerin wirkte an deren Durchführung freiwillig und kooperativ mit. Den Einspruch der Antragstellerin gegen die Nr. 5 lit. c) und Nr. 9 der Prüfungsverfügung wies der Antragsgegner in der Folge mit Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2022 zurück. Den von der Antragstellerin zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner im Rahmen der Einspruchsentscheidung ab. Die Antragstellerin hat am 18. November 2022 beim Niedersächsischen Finanzgericht Klage erhoben und um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2022 hat das Niedersächsische Finanzgericht den Rechtsweg zum Niedersächsischen Finanzgericht für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Finanzgericht Hamburg verwiesen. Die Antragstellerin begründet ihren Antrag im Wesentlichen wie folgt: Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für einen Antrag auf vorläufige Feststellung im Sinne des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) begehre sie eine Entscheidung über die Zuordnung ihres Betriebes als (kein) Betrieb der Fleischwirtschaft. Die Prüfungspunkte Nr. 5 lit. c) und 9 seien materiell rechtswidrig, da sie an dem Standort A keinen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 GSA Fleisch führe. Der betroffene Betrieb sei nicht vom Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch umfasst, da in ihrem Betrieb nicht überwiegend Fleisch im Sinne von § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) verarbeitet werde. Das FG Hamburg habe mit Beschluss vom 7. Januar 2022 (4 V 85/21) festgehalten, dass die Bereiche "Tiefkühl- und Betriebslager", "Verwaltung", "Qualitätssicherung" und "Werkstatt" nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfielen, sodass die Prüfungsverfügung jedenfalls insoweit rechtswidrig sei. Ungeachtet dessen seien das Kooperations- und das Fremdpersonalverbot des § 6a GSA Fleisch und damit auch die Ermächtigungsgrundlage für eine auf die etwaige Verletzung des § 6a GSA Fleisch abzielende Prüfung verfassungs- und europarechtswidrig. Ihr Grundrecht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) sei im Sinne einer Berufswahleinschränkung, jedenfalls aber einer schwerwiegenden Berufsausübungsbeschränkung unangemessen eingeschränkt. Entsprechend verhalte es sich in Bezug auf die bislang beauftragten Werkvertragsarbeiter. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Vollziehung der Prüfungsverfügung des Antragsgegners vom 30. August 2022 (XXX) in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2022 (RBL xxx/2021) in Bezug auf die Prüfungspunkte Nr. 5 lit. c) und 9 auszusetzen und aufzuheben. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er begründet seinen Antrag im Wesentlichen wie folgt: Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Prüfungsverfügung bestünden nicht. Diese stütze sich mit § 2 Abs. 1 SchwarzArbG auf eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Ermächtigungsgrundlage und sei formell und materiell rechtmäßig. Eine drohende Insolvenz oder Existenzvernichtung habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Er, der Antragsgegner, sei als örtliche Bundesbehörde gemäß § 1 Nr. 3, § 12 Abs. 2 des Finanzverwaltungsgesetzes (FVG) sachlich und örtlich zuständig. Über die Bekanntgabe hinausgehende besondere Anforderungen an eine Prüfungsverfügung stelle das Gesetz nicht (vgl. BFH, Urteil vom 23. Oktober 2012, VII R 41/10, BFH/NV 2013,282, Rn. 19). Die Prüfungsverfügung sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Antragstellerin zumindest teilweise Fleisch verarbeite und damit nicht von vornherein auszuschließen sei, dass sie in den Anwendungsbereich des GSA Fleisch falle. Die Prüfung nach § 2 SchwarzArbG diene zur Aufdeckung etwaiger Verstöße gegen die Vorgaben auch des § 6a GSA Fleisch. Die Zollbehörden müssten daher die Möglichkeit haben, überhaupt erst einmal festzustellen, ob es sich bei der Antragstellerin um einen Betrieb der Fleischwirtschaft handele (vgl. BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022 VII B 85/21, Rn. 44).