3 V 15/11

Leitsatz: 1. Sachliche Hinweise entsprechen der pflichtgemäßen richterlichen Vorbereitung und Prozessförderung einschließlich der Pflicht zu Hinweisen, zur Gehörsgewährung und zum Hinwirken auf gütliche Beilegung (Rn.4) . 2. Weder eine negative Einschätzung der Erfolgsaussicht noch eine unrichtige Auffassung begründen eine Besorgnis der - persönlichen - Befangenheit (Rn.5) (Rn.6) . 3. Richterliche Hinweise vor Verfahrensabschluss sind naturgemäß nicht als endgültige Festlegung, sondern nur vorläufig und vorbehaltlich späterer besserer Argumente und Erkenntnisse zu verstehen. Keinesfalls muss ein Richter laufend auf diese Vorläufigkeit hinweisen oder entsprechende Vorbehalte - wie "eventuell" o.ä. - anbringen (Rn.8) . (OS 1 und 2 Überlassen von Datev) B. I. Das Ablehnungsgesuch wegen geltend gemachter Besorgnis der Befangenheit wird gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. §§ 42, 44-46 Zivilprozessordnung (ZPO) als zwar zulässig, aber unbegründet zurückgewiesen. Es liegt kein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Berichterstatters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO; vgl. ferner § 1036 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 ZPO). 1.Sachliche Hinweise des Berichterstatters - wie hier - entsprechen der richterlichen Vorbereitung und Prozessförderung einschließlich der Pflichten zu Hinweisen, zur Gehörsgewährung und zum Hinwirken auf gütliche Beilegung (§§ 76, 79, 96 FGO, Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz --GG--; ferner § 155 FGO i.V.m. § 139 ZPO; vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. A., § 42 Rd. 12, 41 "Hinweis", Rd. 44 "Rechtsbeurteilung"; Mannebeck in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 42 Rd. 26; Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. A., § 42 Rd. 26, 31). 2.Eine möglicherweise für eine Seite negative Einschätzung der Erfolgsaussicht begründet kein Misstrauen in die Unparteilichkeit des gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur Entscheidung berufenen gesetzlichen Richters (vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. A., § 42 Rd. 15 "Anfrage", Rd. 45 "Unliebsamkeit", "Vertretbarkeit"; Mannebeck in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 42 Rd. 24, 31; Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. A., § 42 Rd. 28; jeweils m.w.N. der ständ. Rspr.). 3.Selbst wenn eine sachlich geäußerte richterliche Auffassung unrichtig sein sollte, ließe sich daraus nach allgemeiner Auffassung keine Besorgnis der - persönlichen - Befangenheit herleiten (vgl.; Mannebeck in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 42 Rd. 28, 31, 32; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 51 FGO Rd. 21; Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. A., § 42 Rd. 28; jeweils m.w.N. der ständ. Rspr.). 4.Davon abgesehen werden hier die auf einschlägige und gängige Kommentierungen gestützten Hinweise des Berichterstatters durch die Ausführungen im Ablehnungsgesuch inhaltlich nicht widerlegt. Dass der BFH in zwei Lohnsteuerermäßigungsverfahren auf Verfassungsfragen abgestellt hat, belegt für den vorliegend in Rede stehenden Bereich fachgerichtlicher Gesetzesauslegung nicht, dass - wie die Antragsteller geltend machen - nahezu alle Verfahren, die für die Öffentlichkeit von allgemeinem Interesse gewesen sind, im Lohnsteuerermäßigungsverfahren entschieden wurden. Den vom Berichterstatter zitierten Kommentierungen widersprechende Rechtsprechung oder Literatur haben die Antragsteller weder angeführt noch glaubhaft gemacht. 5.Im Übrigen sind richterliche Hinweise vor Verfahrensabschluss naturgemäß - und gegenüber einem insoweit rechtskundigen Prozessbevollmächtigten selbstverständlich - nicht als endgültige Festlegung, sondern nur vorläufig und vorbehaltlich späterer besserer Argumente und Erkenntnisse zu verstehen (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2007 3 K 17/07, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2008, 399 m.w.N.). Keineswegs muss ein Richter laufend auf diese Vorläufigkeit hinweisen oder entsprechende Vorbehalte - wie "eventuell" o. ä. - anbringen (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. A., § 42 Rd. 45 "Vorläufigkeit"; Vollkommer in Zöller, jeweils m.w.N. der ständ. Rspr.). 6.Ungeachtet dessen hat hier der Berichterstatter durch seine offenen Formulierungen die Vorläufigkeit seiner Einschätzung mit dem Vorbehalt besserer Erkenntnisse und seine Aufgeschlossenheit gegenüber neuen Argumenten auch deutlich gemacht (zu c "dürfte"; zu d) "möglicherweise", "dürfte", "dürfte"). 7.Insgesamt ist es für betroffene Beteiligte von großem Vorteil, einen Richter vor sich zu haben, der seine Überlegungen nicht (wie im Rätsel der Sphinx) bis zur Entscheidung verschweigt, sondern den Beteiligten wesentlich effektiver rechtliches Gehör i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG gewährt, indem er sich der Auseinandersetzung stellt und damit zugleich die Beteiligten ehrt (vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. A., § 42 Rd. 45 "Unliebsamkeit"). II. Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Beschwerde ist gemäß § 128 Abs. 2 FGO ausgeschlossen. (Überlassen von Datev) A. Der Befangenheitsantrag (Finanzgerichts-Akte --FG-A-- Bl. 21 f) richtet sich gegen den Inhalt des am 16. Februar 2011 vom Berichterstatter verfügten und am 17. Februar 2011 ausgefertigten Hinweisschreibens zur Besonderheit des Lohnsteuerermäßigungsverfahrens einerseits und zu der im vorliegenden Verfahren wegen Aussetzung der Vollziehung (AdV) aufgeworfenen materiellen Frage des nachträglichen Schuldzinsenabzugs aus Vermietung andererseits (FG-A Bl. 19 f). Unverständlich sei der Hinweis des Berichterstatters, dass das Lohnsteuerermäßigungsverfahren nicht dafür vorgesehen sei, schwierige Rechtsfragen mit der Intention einer Rechtsprechungsänderung zu klären, sondern die Entscheidung des Antragsgegners (des Finanzamts --FA--) über Lohnsteuerfreibeträge eine Ermessensentscheidung darstelle, die durch das Finanzgericht (FG) nur auf Ermessensfehler hin überprüfbar sei. Damit werde das angestrebte gesetzlich geregelte finanzgerichtliche Verfahren und das Rechtssystem als solches in Frage gestellt. Es entstehe der Eindruck, als ob eine Entscheidung in der Sache nicht gewollt sei. Demgegenüber seien in der jüngeren Vergangenheit nahezu alle Verfahren, die für die Öffentlichkeit von allgemeinem Interesse gewesen seien, im Lohnsteuerermäßigungsverfahren entschieden worden (Hinweis auf Bundesfinanzhof --BFH-- vom 25. August 2009 VI B 69/09 betreffend Arbeitszimmer und vom 10. Januar 2008 VI R 27/07 betreffend Entfernungspauschale).