6 K 306/19

AfA auf Teilwert, Hinzurechnung von Unterschiedsbeträgen und Kürzung nach §9 Nr.3 GewStG bei Rückwechsel • Bei Rückwechsel von der Tonnagebesteuerung zur Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich sind AfA auf den Teilwert des Schiffs bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu berücksichtigen. • Unterschiedsbeträge nach § 5a Abs. 4 EStG, die auf bereits vor dem Streitjahr ausgeschiedene Gesellschafter entfallen, sind nicht dem Gewinn hinzuzurechnen. • Der nach § 5a Abs. 4 EStG hinzugerechnete Unterschiedsbetrag ist nicht gemäß § 9 Nr. 3 GewStG um 80 % zu kürzen, weil § 7 Satz 3 GewStG n.F. diese Hinzurechnungen der Fiktion des Gewerbeertrags zuordnet und die Rückwirkung verfassungsgemäß ist. Die Klägerin, eine Einschiffsgesellschaft in KG-Form, wechselte 2000 zur Tonnagebesteuerung und kehrte zum 1.1.2012 zur Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich zurück. Streitgegenstand ist die Gewerbesteuerfestsetzung für 2013: die Frage, ob AfA auf den Teilwert des Handelsschiffs zu berücksichtigen sind, welche Unterschiedsbeträge dem Gewinn hinzuzurechnen sind und ob eine Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 3 GewStG vorzunehmen ist. Für 1999 war ein Unterschiedsbetrag festgestellt worden; Teile hiervon entfielen auf Gesellschafter, die vor 2012 ausgeschieden waren, und auf im Streitjahr verstorbene Kommanditisten. Die Finanzverwaltung berücksichtigte AfA nicht und rechnete Unterschiedsbeträge voll dem Gewinn zu, ohne eine 80%-Kürzung vorzunehmen. Die Klägerin machte im Einspruch und in der Klage AfA auf den Teilwert geltend, verlangte die Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG und die Berücksichtigung von Minderungsposten für ausgeschiedene Gesellschafter. Parallelverfahren und BFH-Rechtsprechung zu ähnlichen Vorjahren führten zu Verfahrensruhen und inhaltlichen Auseinandersetzungen. • Klage zulässig: Die Gesellschaft ist trotz zivilrechtlicher Löschung steuerrechtlich für den Zweck des Gewerbesteuermessbescheids als existent anzusehen und klagebefugt. • Untätigkeitsklage war zulässig, weil die Klägerin nach Beendigung der anzuordnenden Verfahrensruhe die Fortsetzung beantragt hat und seit Antrag fast 13 Monate ohne zureichenden Grund keine Entscheidung erging. • AfA auf das Handelsschiff sind bei der Gewinnermittlung zu berücksichtigen. Maßgeblich ist der Teilwert nach § 5a Abs. 6 EStG abzüglich Schrottwert; die Entscheidungen des BFH (IV R 35/16) sind anzuwenden. • Die in den Vorjahren ausgeschiedenen Gesellschafteranteile sind bei der Hinzurechnung nach § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 EStG entsprechend zu mindern (Auflösung anteiliger Beträge), der auf im Streitjahr ausgeschiedene bzw. verstorbene Gesellschafter entfallende Unterschiedsbetrag ist hingegen nach § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 3 EStG voll hinzuzurechnen. • Die Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG (80 %) ist nicht vorzunehmen, weil § 7 Satz 3 GewStG n.F. die pauschal ermittelten Gewinne nach § 5a EStG einschließlich der Hinzurechnungen als Gewerbeertrag fingiert und damit Kürzungen nach § 9 GewStG ausschließt. • Die gesetzliche Klarstellung (§ 7 Satz 3 GewStG n.F.) wirkt rückwirkend auf den Streitzeitraum 2013; diese echte Rückwirkung ist verfassungsgemäß, weil kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in eine entgegenstehende, langjährig gefestigte Rechtsprechung bestand. • Rechtsfolgen: Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid ist insoweit rechtswidrig und zu ändern; bestimmte Verluste aus Ergänzungsbilanzen und Veräußerungsgewinne sind zu korrigieren, AfA sind zu berücksichtigen und Hinzurechnungen bzw. Minderungen der Unterschiedsbeträge sind entsprechend vorzunehmen. Die Klage ist zulässig und in Teilen begründet. Der Gewerbesteuermessbescheid für 2013 ist insoweit zu ändern, als AfA auf den Teilwert des Handelsschiffs bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu berücksichtigen sind und die auf bereits vor den Vorjahren ausgeschiedene Gesellschafter entfallenden Unterschiedsbeträge nicht dem Gewinn hinzuzurechnen sind; der auf im Streitjahr ausgeschiedene Gesellschafter entfallende Unterschiedsbetrag ist hingegen hinzuzurechnen. Eine Kürzung des aus der Hinzurechnung resultierenden Gewerbeertrags um 80 % nach § 9 Nr. 3 GewStG findet nicht statt, weil § 7 Satz 3 GewStG n.F. diese Hinzurechnungen der Fiktion des Gewerbeertrags zuordnet und die rückwirkende Anwendung verfassungsgemäß ist. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte teilweise; die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.