2 K 9/12

Leitsatz: Der Anspruch auf Kindergeld wird auch dann in die Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 EStG einbezogen, wenn das Kindergeld an den anderen Berechtigten ausgezahlt wird und der Steuerpflichtige nach § 1612b BGB in Höhe der Hälfte des Kindergeldes bei seiner Barunterhaltsverpflichtung gegenüber dem Kind entlastet wird(Rn.20) (Rn.23) . Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Einkommensteuerbescheid 2009 vom ... 2010 in Gestalt der Entscheidung vom ... 2011 ist rechtmäßig. Der Beklagte hat zutreffend bei der Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 EStG (sogen. Günstigerprüfung) einen Anspruch des Klägers auf das hälftige Kindergeld für seine Tochter A berücksichtigt und auf dieser Grundlage bei der Einkommensteuerveranlagung die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG nicht angesetzt, weil der Anspruch auf Kindergeld die steuerliche Freistellung in Höhe des Existenzminimums des Kindes vollständig bewirkt. Nach § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung im gesamten Veranlagungszeitraum entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG bewirkt. Soweit das Kindergeld dafür nicht erforderlich ist, dient es der Förderung der Familie (§ 31 Satz 2 EStG). Bewirkt der Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum die nach § 31 Satz 1 EStG gebotene steuerliche Freistellung nicht vollständig und werden deshalb bei der Veranlagung zur Einkommensteuer die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG vom Einkommen abgezogen, erhöht sich die unter Abzug dieser Freibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum; bei nicht zusammenveranlagten Eltern wird der Kindergeldanspruch im Umfang des Kinderfreibetrags angesetzt (§ 31 Satz 4 EStG). Der Beklagte geht zu Recht davon aus, dass dem Kläger im Streitjahr ein Kindergeldanspruch seiner Tochter A zustand, der gemäß § 31 Satz 4 EStG im Umfang des Kinderfreibetrages nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG und somit zur Hälfte in die Vergleichsrechnung einzubeziehen war, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob und an wen das Kindergeld ausgezahlt worden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 15.12.2006 VII B 7/06, BFH/NV 2007, 908; FG München, Urteil vom 04.12.2009 1 K 2871/07, EFG 2011, 63; FG Düsseldorf. Urteil vom 21.01.2010 14 K 2364/08 E, EFG 2010, 650, Rev. anhängig unter BFH V R 59/10). Der Kläger hatte - ebenso wie die mit der gemeinsamen minderjährigen Tochter in B zusammenlebende Mutter - nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Streitjahr einen Kindergeldanspruch für seine Tochter A. Nach § 64 Abs. 1 EStG wird allerdings für jedes Kind nur einem (Anspruchs-)Berechtigten Kindergeld ausgezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG), hier der Mutter. Durch diesen Regelungszusammenhang kommt zum Ausdruck, dass das am Existenzminimum des Kindes orientierte Kindergeld den Eltern grundsätzlich zu gleichen Teilen zusteht, es allerdings zur verwaltungstechnischen Erleichterung nur einem Elternteil ausgezahlt wird (vgl. BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 14.07.2011 1 BvR 932/10, NJW 2011, 3215; BFH-Urteil vom 25.09.2008 III R 45/06, BFH/NV 2009, 556). Leben die Eltern getrennt und ist das minderjährige Kind - wie im Streitfall - in den Haushalt der Mutter aufgenommen, erfüllt die Mutter ihre Unterhaltspflicht durch die Pflege und Erziehung des Kindes (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB), während der Vater zum Barunterhalt verpflichtet ist. Mit der Betreuung des Kindes sowie der Zahlung des Barunterhalts erfüllen die Eltern ihre Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich jeweils in vollem Umfang (vgl. BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 14.07.2011 1 BvR 932/10, NJW 2011, 3215). Da beide Eltern zum Unterhalt des Kindes beitragen, steht ihnen das Kindergeld je zur Hälfte zu (vgl. BFH-Urteil vom 25.09.2008 III R 45/06, BFH/NV 2009, 556). Dies wird unterhaltsrechtlich durch die zum 01. Januar 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 1612b BGB dergestalt umgesetzt, dass sich der Barbedarf des Kindes um die Hälfte des Kindergeldes mindert, wenn - wie hier - ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1612b Abs. 1 Nr. 1 BGB). An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergeldes auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes in § 1612b BGB a. F. ist mit der Neuregelung der Vorwegabzug des Kindergeldes vom Barunterhaltsbedarf des Kindes getreten. Damit hat der Gesetzgeber das Kindergeld nicht mehr den Eltern, sondern den Kindern selbst familienrechtlich bindend und unabhängig vom Außenverhältnis zwischen den Bezugsberechtigten und der Familienkasse zugewiesen. Kindergeld wird zwar nach wie vor den Eltern zur Auszahlung gebracht und soll diese nach wie vor bei der Erfüllung der jeweiligen Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind entlasten. Doch haben Eltern das Kindergeld nach § 1612b BGB n. F. als Einkommen des Kindes zu verwenden und für das Kind einzusetzen. Da das Kindergeld beide Elternteile, also den barunterhaltspflichtigen ebenso wie den betreuenden Elternteil entlasten soll, ist es jeweils zur Hälfte für den Bar- und den Betreuungsunterhalt des Kindes zu verwenden (vgl. BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 14.07.2011 1 BvR 932/10, NJW 2011, 3215). Der Barunterhaltsverpflichtete hat somit in Höhe der Hälfte des Kindergeldes weniger Barunterhalt zu leisten. Dem Kläger kam damit - auch wenn das Kindergeld an die Mutter ausgezahlt wurde - die Hälfte des Kindergeldes zugute, weil er insoweit von seiner Unterhaltsverpflichtung entlastet wurde. Soweit der Kläger vorträgt, dass eine Anrechnung des an die Mutter ausgezahlten Kindergeldes gemäß § 1612b BGB a. F. auf seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Tochter nicht stattfinde, trifft dies zu, weil § 1612b BGB a. F. im Streitjahr nach der obigen Darlegung nicht mehr anwendbar war, sondern sich die gesetzgeberische Konzeption geändert hat. Sofern er damit zum Ausdruck bringen wollte - was er allerdings weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen hat -, er habe gegenüber seiner Tochter auf die Anrechnung des hälftigen Kindergeldbetrages auf deren Unterhaltsanspruch verzichtet, würde auch ein solcher Verzicht nicht dazu führen, dass im Rahmen der Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 EStG der Kindergeldanspruch nicht zu berücksichtigen wäre. Von der Grundregel der hälftigen Zuordnung des staatlichen Kindergeldes abweichende Vereinbarungen können bei der einkommensteuerrechtlichen Günstigerprüfung nicht berücksichtigt werden (vgl. BFH- Urteil vom 16.03.2004 VIII R 86/98, BStBl II 2005, 461 m. w. N.; Loschelder, in: Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 31 Rdn. 15). Andernfalls könnten die Beteiligten - entgegen der Zielsetzung der steuerlichen Familienleistungsausgleichs - durch den Verzicht des Barunterhaltsverpflichteten auf die Anrechnung des Kindergeldes eine mehrfache Begünstigung erreichen: bei dem barunterhaltspflichtigen Elternteil wäre der hälftige Kinderfreibetrag ohne Anrechnung des hälftigen Kindergeldes zu berücksichtigen, weil es ihm im Ergebnis nicht zu Gute gekommen ist; dem anderen Elternteil wäre bei der Günstigerprüfung entsprechend das volle Kindergeld zuzurechnen (vgl. BFH-Urteil vom 16.03.2004 VIII R 86/98, BStBl II 2005, 461; vgl. auch BFH-Urteil vom 25.09.2008 III R 45/06, BFH/NV 2009, 556). Der Umstand, dass die Sorgerechtsregelung für nichteheliche Kinder nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010 1 BvR 420/09, BVerfGE 127, 132) und gegen Art. 14 EMRK verstößt (vgl. EGMR, Urteil vom 03.12.2009 22028/04, NJW 2010, 501) führt im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung oder einer menschenrechtswidrigen Diskriminierung des Klägers gegenüber verheirateten Vätern, weil § 31 Satz 4 EStG bei der Vergleichsberechnung nicht auf den Familienstand und/oder die Sorgerechtslage abstellt, sondern auf den Kindergeldanspruch nach §§ 62, 63 EStG, der ebenfalls davon unabhängig ist. Im Übrigen ist dem Kläger - wie oben dargestellt - über § 1612b Abs. 1 Nr. 1 BGB unterhaltsrechtlich die Hälfte des Kindergeldes zu Gute gekommen. Die unterschiedlichen steuerlichen Auswirkungen des Familienleistungsausgleichs gemäß § 31 EStG je nach der Höhe des zu versteuernden Einkommen des Steuerpflichtigen und des darauf nach § 32a EStG anzuwenden Steuersatzes führen nicht zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung des Klägers. Der Gesetzgeber hat die verfassungsrechtlich gebotene Verschonung des Kind bedingten Existenzminimums durch § 31 EStG im Einklang mit verfassungsrechtlichen Anforderungen in generalisierender Weise dergestalt vorgenommen, dass die existenznotwendigen Mindestaufwendungen für Kindesunterhalt bei allen Steuerpflichtigen in gleicher Weise durch die Freibeträge oder das Kindergeld berücksichtigt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.10.2009 2 BvL 3/05, BVerfGE 124, 282). Wenn die steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG bewirkt wird, erhöht sich die tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf das Kindergeld (§ 31 Satz 4 EStG). Damit wird eine doppelte Berücksichtigung des Kindesexistenzminimums vermieden. Die unterschiedlichen steuerlichen Auswirkungen, die durch den Ansatz der Freibeträge in Abhängigkeit von den anzuwenden Steuersätzen hervorgerufen werden, sind keine besondere Folge des Systems des Familienleistungsausgleichs, sondern im Einkommensteuertarif nach § 32a EStG systembedingt angelegt. § 32a EStG ist indes verfassungsgemäß. Die konkrete Ausgestaltung des Einkommensteuertarifs ist eine politische Entscheidung, die sich weitgehend der richterlichen Kontrolle entzieht (vgl. Loschelder, in: Schmidt, EStG 30. Aufl. 2011. § 32a Rdn. 3; BVerfG, Beschluss von 21.06.2006 2 BvL 2/99, BVerfGE 116, 164). Es ist weder vorgetragen worden noch ansonsten erkennbar, dass die dem Gesetzgeber insoweit verfassungsrechtlich gezogenen Grenzen überschritten sein könnten. Der Beklagte hat die Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 EStG rechnerisch zutreffend vorgenommen und deshalb die Kinderfreibeträge nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG zu Recht nicht berücksichtigt. Bei der Berücksichtigung der Kinderfreibeträge von insgesamt 2.510 € (anteilig für 10 Monate) ergibt sich bei einem zu versteuernden Einkommen von 20.333 € eine festzusetzende Einkommensteuer von 2.849 €. Ohne die Berücksichtigung der Kinderfreibeträge beträgt die Einkommensteuer bei einem zu versteuernden Einkommen von 22.843 € - wie festgesetzt - 3.548 €. Der Unterschiedsbetrag beläuft sich somit auf 699 €. Der hälftige Kindergeldanspruch des Klägers (einschließlich der Einmalzahlung von 100 €) für A beträgt für 10 Monate 870 € und ist somit im Ergebnis für den Kläger um 171 € günstiger, als die Berücksichtigung der Kinderfreibeträge. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen. Der Kläger begehrt die Berücksichtigung des Kinderfreibetrags sowie des Freibetrags für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf bei seiner Einkommensteuerveranlagung 2009. In seiner Einkommensteuererklärung 2009 erklärte der im Streitjahr unverheiratete Kläger Einkünfte aus selbständiger Arbeit als ... im Sinne von § 18 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Er fügte seiner Erklärung eine Anlage "Kind" für seine am ... 2009 geborene Tochter A bei, die danach im Haushalt der Mutter in B lebte. Mit Einkommensteuerbescheid 2009 vom ... 2010 setzte der Beklagte für den Kläger die Einkommensteuer auf 3.548 € fest. In den Erläuterungen zum Bescheid heißt es, die Vergleichsberechnung habe ergeben, dass die gebotene steuerliche Freistellung des Existenzminimums des Kindes durch das ausgezahlte Kindergeld/den Anspruch auf Kindergeld (einschließlich "Kinderbonus" in Höhe von 100 € pro Kind) bzw. vergleichbare Leistungen bewirkt worden sei. Bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens seien daher keine Freibeträge für Kinder berücksichtigt worden. Der Kläger legte dagegen am ... 2010 Einspruch ein und beantragte Aussetzung der Vollziehung. Er habe keinen Anspruch auf Kindergeld, obwohl er die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Das Kindergeld und der Kinderzuschlag für die Tochter A seien der Mutter gewährt worden, weil sie das Kind im Haushalt aufgenommen habe. Deshalb seien die Freibeträge gemäß § 32 Abs. 6 EStG zu berücksichtigen. Er erhalte im Ergebnis weder Kindergeld noch die Steuervergünstigung aufgrund der Kinderfreibeträge, obwohl er unterhaltspflichtig für Mutter und Kind sei und damit die gleichen finanziellen Belastungen wie ein verheirateter Kindesvater habe, der mit Mutter und Kind zusammenlebe. Letzteres sei ihm aufgrund der sowohl gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) verstoßenden als auch verfassungswidrigen Sorgerechtsbestimmung des § 1626a BGB verwehrt, wonach das uneheliche Kind bei der Mutter zu leben habe. Als Ergebnis dieser Grundrechtsverletzung werde er auch noch finanziell schlechter gestellt. Zudem liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) vor. Bei einem entsprechend hohen Grenzsteuersatz würde er in den Genuss der Steuervergünstigung kommen, unabhängig davon, ob und in welcher Höhe er am Kindergeld partizipiere. Darin liege eine sachgrundlose Ungleichbehandlung zwischen Steuerpflichtigen mit unterschiedlichen Grenzsteuersätzen. Mit Bescheid vom ... 2010 lehnte der Beklagte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Der Kläger legte dagegen am ... 2010 Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom ... 2011 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Bei nicht zusammenveranlagten Eltern sei dann, wenn beide Elternteile Anspruch auf die Kinderfreibeträge hätten, bei der Vergleichsrechnung des § 31 Satz 4 EStG für den zum Barunterhalt verpflichteten Elternteil das an den anderen Elternteil ausgezahlte (hälftige) Kindergeld so zu berücksichtigen, als hätte es der barunterhaltspflichtige Elternteil erhalten. Mit dieser Regelung werde der sogenannte Halbteilungsgrundsatz verwirklicht, der besage, dass die steuerliche Entlastung durch das Kindergeld oder die Kinderfreibeträge grundsätzlich beiden Elternteile gleichmäßig wirtschaftlich zu Gute kommen solle ohne Rücksicht darauf, wer der Empfänger des Kindergeldes sei. Dies gelte unabhängig davon, ob die Eltern in einer Ehe lebten oder nicht. Dem Kläger stehe ein Ausgleichsanspruch hinsichtlich des an die Mutter ausgezahlten Kindergeldes zu, deshalb seien die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des hälftigen Kindergeldes bei der Günstigerprüfung erfüllt. Durch die Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf den Unterhaltsanspruch des Kindes gem. § 1612b BGB erhalte der zum Barunterhalt Verpflichtete im Ergebnis seinen vollen Anteil an der staatlichen Förderleistung. Der Kläger hat am ... 2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass das Sorgerecht für seine Tochter A durch § 1626a BGB der Mutter übertragen sei. Durch diese gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstoßende und verfassungswidrige Bestimmung sei es ihm rechtswidrig genommen, mit seiner Tochter in einem Haushalt zusammenzuleben. Eine Anrechnung des an die Mutter ausgezahlten Kindergeldes gemäß § 1612b BGB a. F. auf die Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Tochter finde nicht statt. Er erfülle schon die Anspruchsvoraussetzungen für den Erhalt von Kindergeld nicht, deshalb sei dieses nicht in die Vergleichsberechnung nach § 31 EStG einzubeziehen. § 1612b BGB sei zudem geändert worden, deshalb gebe es auch keine Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf seine Unterhaltsverpflichtung mehr. Es liege zudem eine sachgrundlose Ungleichbehandlung zwischen Steuerpflichtigen mit unterschiedlichen Grenzsteuersätzen vor, die gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Das Getrenntleben von seiner Tochter sei eine Folge des gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstoßenden und verfassungswidrigen § 1626a BGB. Wenn an die Folgen dieses Verstoßes auch noch finanzielle Nachteile angeknüpft würden, sei ein diesbezüglicher Verwaltungsakt verfassungswidrig. Der Kläger beantragt, den Einkommensteuerbescheid 2009 vom ... 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... 2011 dahingehend abzuändern, dass die Einkommensteuer unter Berücksichtigung der Freibeträge gemäß § 32 Abs. 6 SGG niedriger festgesetzt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verweist zur Begründung auf den Inhalt seiner Einspruchsentscheidung. Es sei zwar zutreffend, dass § 1612b BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts ab 2008 modifiziert worden sei. An der Rechtmäßigkeit der getroffenen Entscheidung ändere dies aber nichts. Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 15. März 2012 gemäß § 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Akten des Beklagten (Einkommensteuerakte 2009, Rechtsbehelfsakte) Bezug genommen.