16 K 1279/11 Kg,AO

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d : Der Kläger, ein deutscher Staatsbürger syrischer Herkunft, bezog Kindergeld für seine Söhne "A" (geboren 1997), "B" (geboren 2000) und "C" (geboren 2004). Ende Juli 2009 hob die Beklagte –die Familienkasse die Kindergeldgewährung für die Kinder "A" und "B" mit Wirkung ab September 2009 auf (Bescheid vom 31.07.2009). Zur Begründung war angegeben, die Kinder "A" und "B" würden im September 2009 Deutschland verlassen und sich damit nicht mehr im Geltungsbereich des Gesetzes (§ 63 Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes –EStG) aufhalten. Auf der zugehörigen internen "Kindergeldverfügung / Kassenanordnung" (vom 27.07.2009) war vermerkt: " Kinder verlassen den Haushalt zum 01.09.2009. Kinder gehen in Syrien zur Schule. Bitte mit Kunden in Verbindung setzen bezüglich Anspruch auf Kindergeld. [handschriftlicher Zusatz :] Kunde wünscht tel. Auskunft " In der Kassenanordnung sind die Daten der drei Kinder erfasst, wobei bei "A" und "B" jeweils vermerkt ist: "Befristungstermin 08.2009 Befristungsgrund W: Wegfall der Voraussetzung" und bei "C": Befristungstermin 05.2022 Befristungsgrund M: Vollendung 18. Lebensjahr". Am 28. August 2009 ging bei der Familienkasse ein Schreiben des Klägers ein mit folgendem Inhalt: " Hiermit melde ich meine Kinder A", "B" und "C" bei der Familienkasse ab, wegen Weiterbildung in Syrien (..) ab dem 1.09.2009. ..." Der Sachbearbeiter verfügte hierauf: "nichts zu veranlassen" und gab das Schreiben zu der Akte. Im Januar 2011 teilte die Meldebehörde der Familienkasse bei einem Datenabgleich mit, dass "C" , für den weiterhin laufend Kindergeld gewährt wurde, nach Syrien verzogen sei. Die Familienkasse fragte daraufhin bei dem Kläger nach den näheren Umständen des Aufenthalts seines Sohnes "C" in Syrien. Der Kläger erläuterte, dass der Sohn seit Ende 2009 bei den Großeltern in Syrien lebe, und zwar auf unbekannte Dauer. Er habe seinen Wohnsitz im Inland vollständig aufgegeben. Zwischenzeitlich werde er nach Deutschland zurückkehren, aber der Zeitraum bzw. Zeitpunkt sei derzeit nicht bekannt. Auf Nachfrage der Familienkasse teilte das Einwohnermeldeamt mit, dass "C" am 01.09.2009 nach Syrien umgemeldet worden sei. Nunmehr hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für "C" gemäß § 70 Abs. 2 EStG rückwirkend ab September 2009 auf und forderte für September 2009 bis Dezember 2010 gezahltes Kindergeld in Höhe von 2.864 EUR vom Kläger zurück (Bescheid vom 18.03.2011). Hiergegen erhob der Kläger Einspruch. Er verwies darauf, dass er seine drei Kinder sowohl bei der Familienkasse als auch beim Einwohnermeldeamt rechtzeitig abgemeldet habe. Die Familienkasse habe daraufhin für die älteren Kinder kein Kindergeld mehr gewährt, dagegen für "C" weiter gezahlt. Das Geld sei in die Ausbildung investiert worden und nicht mehr vorhanden. Der Kläger beziehe Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II und könne den Rückzahlungsbetrag nicht aufbringen. Der Einspruch hatte keinen Erfolg. Die Familienkasse führte aus, der Kindergeldanspruch des Klägers für seinen Sohn "C" sei ab September 2009 entfallen, weil der Sohn infolge des Umzugs nach Syrien weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland oder einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union bzw. des europäischen Wirtschaftsraums habe. Die Kindergeldfestsetzung sei gemäß § 70 Abs. 2 EStG rückwirkend aufzuheben, weil durch den Umzug in den Verhältnissen, die für die Kindergeldgewährung erheblich sind, Änderungen eingetreten seien. Die Aufhebung habe mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, also rückwirkend, zu erfolgen; hierbei habe die Familienkasse keinen Ermessenspielraum. Die Erstattungspflicht ergebe sich aus § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung –AO, wonach eine ohne rechtlichen Grund gezahlte Steuervergütung zu erstatten sei. Der Rückforderungsanspruch sei Ausdruck des übergeordneten und allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der vom Staat eine Leistung zu Lasten der Allgemeinheit letztlich ohne Rechtsgrund erhalten habe, diese erstatten müsse (Einspruchsentscheidung vom 01.04.2011). Hiergegen richtet sich die Klage. Der Kläger erklärt, er könne das Geld nicht zurückzahlen, weder ganz noch in Raten. Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II reichten gerade für den Unterhalt der Familie aus. Zur mündlichen Verhandlung ist der ordnungsgemäß geladene Kläger nicht erschienen. Der Kläger beantragt sinngemäß, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 18.03.2011 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 01.04.2011 in der Weise abzuändern, dass die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Sohn "C" erst ab Januar 2011 erfolgt und die Rückforderung des Kindergelds entfällt. Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vom Gericht beigezogene Kindergeldakte der Familienkasse Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist unbegründet. Die Familienkasse hat die Kindergeldfestsetzung für den Sohn "C" des Klägers zu Recht rückwirkend ab September 2009 aufgehoben und für September 2009 bis Dezember 2010 gezahltes Kindergeld in Höhe von 2.864 EUR vom Kläger zurückgefordert. 1. Ein Anspruch auf Kindergeld für den Sohn "C" bestand ab September 2009 nicht mehr, weil der Sohn nach Syrien in den Haushalt seiner Großeltern gezogen war und seitdem im Inland oder einem Mitgliedstaat der Europäischen Union weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). 2. Die Familienkasse war deswegen gehalten, die Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG rückwirkend aufzuheben. Durch den Umzug des Sohnes nach Syrien haben sich in den Verhältnissen, die für den Kindergeldanspruch erheblich sind, Änderungen ergeben, d. h. der vorher bestehende Kindergeldanspruch ist nunmehr weggefallen. Demgemäß war die Kindergeldfestsetzung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben. Hierzu war die Familienkasse verpflichtet; der Behörde steht kein Ermessen zu. Dass die Familienkasse im Bescheid vom 31.07.2009 die Kindergeldfestsetzung für die beiden Brüder wegen Wegzugs nach Syrien aufgehoben hat, eine entsprechende Regelung für "C" aber versehentlich unterlassen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wäre eine rückwirkende Aufhebung nicht mehr möglich, wenn vorher in Kenntnis der geänderten Verhältnisse Kindergeld rechtsfehlerhaft festgesetzt worden wäre (dann wäre nur eine Änderung für die Zukunft gemäß § 70 Abs. 3 EStG gerechtfertigt); eine solche erneute Kindergeldfestsetzung ist für "C" aber nicht erfolgt. Für "C" wurde ab Geburt im Jahr 2004 Kindergeld festgesetzt. Diese Festsetzung entfaltete als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung Bindungswirkung für die Zukunft; zugleich war diese Festsetzung Rechtsgrundlage für die fortlaufende monatliche Zahlung des Kindergelds (BFH-Urteil vom 3. März 2011 III R 11/08, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BFH/NV 2011, 1218). Die ursprüngliche Festsetzung hat die Familienkasse weder mit Bescheid vom 31.07.2009 noch durch die monatlichen Kindergeldauszahlungen erneuert. Im Bescheid vom 31.07.2009 hat die Familienkasse nur Regelungen hinsichtlich der Brüder, nicht jedoch hinsichtlich "C" getroffen. Dies ist möglich und zulässig; die Kindergeldfestsetzung ist ein nach Kindern und Zeiträumen teilbarer Verwaltungsakt. Auch durch die monatliche Auszahlung des Kindergelds wurde die ursprüngliche Festsetzung nur jeweils konkludent bestätigt; es wurde nicht monatlich eine neue Festsetzung vorgenommen (BFH-Urteil vom 3. März 2011 III R 11/08, BFH/NV 2011, 1218). Nach alledem war hinsichtlich "C" weiterhin die Kindergeldfestsetzung aus dem Jahr 2004 maßgebend. Diese Festsetzung war ab dem Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse (September 2009) aufzuheben. 3. Infolge der rechtswirksamen rückwirkenden Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ist der Kläger gemäß § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO verpflichtet, das ab September 2009 erhaltene Kindergeld zurückzuzahlen. Auch die Rückforderung steht nicht im Ermessen der Behörde. Gegenüber dem Rückforderungsanspruch (§ 37 Abs. 2 AO) kann sich der Rückzahlungsverpflichtete nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Denn der im bürgerlichen Bereicherungsrecht bestehende Grundsatz der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) findet im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungs- bzw. Rückforderungsanspruchs keine Anwendung, auch nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens (BFH-Beschlüsse vom 27. April 1998 VII B 296/97, BFH/NV 1998, 1150 und vom 28. März 2001 VI B 256/00, BFH/NV 2001, 1117 m. w. N.). 4. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verwirkung lassen den Rückforderungsanspruch im Streitfall nicht entfallen. Dabei wird nicht verkannt, dass der Kläger die Familienkasse zeitnah und mehrmals über die Änderung der Verhältnisse unterrichtet hat (dass alle 3 Kinder nach Syrien verzogen sind) und dass die Familienkasse hierauf wohl versehentlich, zumindest jedoch aus grober Unachtsamkeit erst 1 ½ Jahre später reagiert hat. Die Verwirkung eines Rückforderungsanspruchs wegen zu Unrecht gezahlten Kindergelds setzt besondere Umstände voraus, die die Geltendmachung des Anspruchs als illoyale Rechtsausübung erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteile vom 15. Juni 2004 VIII T 93/03, BFH/NV 2005, 153; BFH-Beschlüsse vom 22. Januar 2004 VIII B 289/03, BFH/NV 2004, 759 und vom 28. Mai 2004 VIII B 63/04, BFH/NV 2004, 1526). Ein Versehen der Behörde, selbst wenn es mit einer Missachtung der Ermittlungspflichten bzw. einem erheblichen Mangel an Sorgfalt verbunden ist, reicht hierfür nicht aus. Zudem ist die zeitliche Dauer eines letztlich ungerechtfertigten Kindergeldbezuges von ca. 1 ½ Jahre zu gering, um eine Verwirkung rechtfertigen zu können. Die Weiterzahlung des Kindergelds trotz Mitteilung aller Umstände, die zum Wegfall des Kindergeldanspruchs geführt haben, begründet für sich auch keinen Vertrauenstatbestand (BFH-Beschlüsse vom 24. März 2005 III B 190/04, juris; vom 24. Februar 2007 III B 1/06, BFH/NV 2007, 1120 und vom 26. November 2007 III B 121/06, BFH/NV 2008, 953). Dem Verhalten der Familienkasse müsste die schlüssige Zusage zu entnehmen sein, dass sie auch angesichts veränderter Umstände von einem Fortbestehen des Kindergeldanspruchs ausgehe und dass die Weiterzahlung nicht versehentlich erfolgte (vgl. BFH-Beschluss vom 27. Februar 2007 III B 1/06, BFH/NV 2007, 1120). Im Streitfall war dem Kläger bekannt, dass durch den Wegzug nach Syrien der Kindergeldanspruch für seine älteren Kinder weggefallen ist, was mit dem Aufhebungsbescheid vom 31.07.2009 verdeutlicht worden ist. Für den jüngsten Sohn ist keine Regelung getroffen worden – hieraus lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass insoweit ein Versehen der Familienkasse vorlag. 5. Der Senat weist darauf hin, dass im Streitfall auf Antrag des Klägers der Rückforderungsbetrag aus Billigkeitsgründen nach § 227 der Abgabenordnung –AO zu erlassen sein dürfte, wenn der Kläger für den Rückforderungszeitraum September 2009 bis Dezember 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Anrechnung des Kindergeldes erhalten hat und eine nachträgliche Anpassung dieser Leistungen im Hinblick auf die Rückforderung des Kindergelds von der Sozialbehörde versagt wird. Denn aus den Akten ergibt sich der Eindruck, dass der kindergeldberechtigte Kläger seinerseits seine Mitwirkungspflichten vollständig erfüllt hat (vgl. BFH-Beschluss vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357; FG Düsseldorf Urteil vom 24. Februar 2011 16 K 2050/09 Kg, EFG 2011, 1489) und die Familienkasse die ungerechtfertigte Kindergeldgewährung durch unsorgfältige Bearbeitung herbeigeführt hat. Der Senat regt an, dass die Familienkasse den unberatenen Kläger bei der Antragstellung unterstützt, ggf. auch Kontakt mit der SGB II – Behörde aufnimmt, ob eine rückwirkende Anpassung der Sozialleistungen zur Verrechnung mit dem Kindergeld-Rückforderungsanspruch in Betracht kommt. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.