6 V 1868/10 A(K,G,AO)

Die Vollziehung des Körperschaftsteuerbescheides 2006 vom 04. März 2010 und des Bescheides über den Gewebesteuermessbetrag 2006 vom 19. März 2010 wird bis einen Monat nach Ergehen einer das Hauptsacheverfahren 6 K 1093/10 abschließenden Entscheidung ausgesetzt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 20% und der Antragsgegner zu 80%. Die Beschwerde wird zugelassen. Gründe: Streitig ist die steuerliche Behandlung einer vorzeitig geleisteten Ruhegehaltszahlung. Die im Jahr 1978 gegründete Antragstellerin betreibt eine Großschlachterei. Ihre Gesellschafter und Geschäftsführer waren zunächst Herr X (geb....1941) und Herr J (geb. ...1945) zu je 50%. Im Jahr 2002 veräußerte Herr X seinen Geschäftsanteil an die Firma J-GmbH. Anteilseigner dieser Gesellschaft sind Herr J zu 10 % sowie dessen Söhne G und S. J. mit je 45 %. Geschäftsführer der J-GmbH ist Herr J. Mit der Veräußerung seiner Anteile schied Herr X als Geschäftsführer der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin erteilte Herrn X und Herrn J am 15.08.1984 inhaltsgleiche Versorgungszusagen. Diese bestimmten u.a.: "1. Sie erhalten eine einmalige Kapitalzahlung in Höhe von 750.000 DM, wenn Sie nach vollendetem 60. Lebensjahr aus unseren Diensten ausscheiden. Eine Erhöhung dieses Kapitalbetrages in Anpassung an die Veränderung der Verhältnisse, insbesondere des allgemeinen Gehaltniveaus, behalten wir uns vor. 2. Das Kapital wird mit Vollendung Ihres 60. Lebensjahres fällig, wenn Sie vorher wegen Invalidität aus unseren Diensten ausscheiden. 3. Sollten Sie vor Eintritt des Versorgungsfalls sterben, wird das – nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen berechnete – Versorgungskapital ausgezahlt an ihre Witwe, ersatzweise an Ihre unterhaltsberechtigten Kinder zu gleichen Teilen, soweit sie das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und sich noch in Ausbildung befinden. In den ersten drei Jahren seit dieser Versorgungszusage beträgt das Versorgungskapital dann 500.000 DM; in den folgenden Jahren wächst es um je 25.000 DM an, bis der in Ziffer 1 genannte Betrag erreicht ist; das an Hinterbliebene zu zahlende Versorgungskapital ist jedoch nicht höher als der Auszahlungsbetrag aus der Rückdeckungsversicherung." Wegen der weiteren Einzelheiten der Versorgungszusage wird auf die Vereinbarung vom 15.08.1984 Bezug genommen. Mit Nachtrag vom 21.02.1996 wurde in Anpassung an das allgemeine Gehaltsniveau die einmalige Kapitalzahlung gemäß Ziffer 1 der Zusage auf 850.000 DM erhöht. Die zur Absicherung der Pensionsansprüche abgeschlossene Rückdeckungsversicherung wurde aufgrund des Endes des Versicherungsvertrages am 30.12.2005 in Höhe von 798.256,90 EUR auf ein Konto der Antragstellerin überwiesen. Obwohl Herr J bis heute bei der Klägerin als Geschäftsführer tätig ist, wurde ihm am 13.01.2006 die vereinbarte Pensionsleistung von 850.000 DM (434.598,09 EUR) ausgezahlt. Die Antragstellerin buchte die erhaltene Versicherungsleistung gegen die bilanzierte Forderung (Rückdeckungsversicherung). Den darüber hinausgehenden Betrag berücksichtigte sie gewinnerhöhend. Die Auszahlung des Pensionsbetrages an Herrn J buchte die Antragstellerin gegen die in gleicher Höhe in der Bilanz vorhandene Pensionsrückstellung. Im Rahmen einer Außenprüfung für die Jahre 2005 bis 2007 durch das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung griff der Prüfer die Zahlung der 850.000 DM an Herrn J auf. Er war der Auffassung, im Hinblick auf die erteilten Pensionszusagen seien die Herren X und J beherrschende Gesellschafter der Antragstellerin gewesen. Aus diesem Grund seien die Verträge zwischen der Antragstellerin und ihren Gesellschaftern im Voraus klar und eindeutig abzufassen und tatsächlich durchzuführen gewesen. Im Hinblick auf die erteilten Pensionszusagen sei ferner zu beachten, dass diese einschließlich ihrer späteren Erhöhungen in der verbleibenden restlichen Dienstzeit hätten erdient werden müssen, ohne dass dabei auf bereits vergangene Vordienstzeiten zurückgegriffen werden könne. Vor diesem Hintergrund könne die am 21.02.1996 vereinbarte Erhöhung des Kapitalbetrages um 100.000 DM steuerrechtlich nicht anerkannt werden. Da in Bezug auf den Erdienungszeitraum nach der Rechtsprechung des BFH auf den in der Pensionszusage vereinbarten frühestmöglichen Zeitpunkt des Pensionsbezuges abzustellen sei und Herr J das 50. Lebensjahr im Zeitpunkt der Erhöhung bereits vollendet hatte, sei die Pensionserhöhung von ihm im Hinblick auf eine zehnjährige Erdienungsfrist nicht mehr erdienbar gewesen. Weiterhin habe die im Januar 2006 erfolgte Auskehrung von 434.598 EUR gegen den eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung vom 15.08.1994 verstoßen. Denn danach war nicht nur die Vollendung des 60. Lebensjahres, sondern auch das Ausscheiden des Begünstigten aus den Diensten der Antragstellerin Voraussetzung für den Pensionsanspruch. Da Herr J jedoch bislang nicht aus den Diensten der Antragstellerin ausgeschieden sei, handele es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Diese könne entsprechend dem BFH-Urteil vom 14.03.2006 I R 38/05 auch nicht mit der erfolgten Auflösung der Pensionsrückstellung saldiert werden. Zudem sei eine Saldierung mit der weggefallenen Pensionsrückstellung als verdeckte Einlage nicht möglich, da durch die unzulässige Vermögensauskehrung offensichtlich geworden sei, dass die ursprüngliche Pensionszusage nicht ernsthaft gemeint gewesen sei. Der Verzicht auf eine nicht ernsthaft gemeinte Pensionszusage habe im Ergebnis zur Folge, dass die mit dem Verzicht verbundene Einlage mit 0 EUR zu bewerten sei, da ein gedachter fremder Erwerber im Rahmen des Erwerbs des gesamten Betriebes für einen nicht ernsthaft gemeinten Pensionsanspruch kein Entgelt entrichten würde. Der Prüfer schlug vor, im Veranlagungszeitraum 2005 eine verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe von 2.496 EUR (anteilige Zuführung zur Pensionsrückstellung im Hinblick auf die Erhöhung der Pensionszusage um 100.000 DM) und im Veranlagungszeitraum 2006 eine verdeckte Gewinnausschüttung von 432.102 EUR zu berücksichtigen. Der Antragsgegner folgte den Vorschlägen des Prüfers und erließ entsprechend geänderte Bescheide. Der hiergegen erhobenen Sprungklage vom 31.03.2010 hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21.04.2010 ausdrücklich zugestimmt. Nachdem der Antragsgegner einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 31.05.2010 abgelehnt hatte, macht die Antragstellerin mit ihrem gerichtlichen Aussetzungsantrag geltend, der Antragsgegner habe zu Unrecht verdeckte Gewinnausschüttungen in den Veranlagungszeiträumen 2005 und 2006 im Hinblick auf die Pensionszusage an Herrn J berücksichtigt. Soweit sich der Antragsgegner auf das Urteil des BFH vom 14.03.2006 berufe, sei dieses schon deshalb fehlerhaft, weil es sich im vorliegenden Fall nicht um einen Pensionsverzicht gegen Abfindung handele. Herr J habe nicht auf seinen Pensionsanspruch verzichtet, vielmehr sei ihm sein Pensionsanspruch ausgezahlt worden, weil die Klägerin der Auffassung war, dass dieser fällig gewesen sei. Insoweit habe seitens der Antragstellerin ein Rechtsirrtum vorgelegen, der erst mit der Außenprüfung für die Veranlagungszeiträume 2005 bis 2007 festgestellt worden sei. Anders als im Urteilsfall des BFH seien Herrn J auch keine Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung übertragen worden. Vielmehr sei bei Fälligkeit die Versicherungsleistung an die Antragstellerin zur eigenen Verwendung ausgezahlt worden. Im Gegensatz zum Urteil vom 14.03.2006 sei keine Vermögensminderung aufgrund fehlender Auszahlung an die Antragstellerin festzustellen. Weiterhin sei festzustellen, dass die streitige Pensionszusage - ebenso wie die Pensionszusage zugunsten von Herrn X - bislang steuerrechtlich nicht beanstandet worden seien. Erstmalig im Rahmen der Außenprüfung für die Jahre 2005 bis 2007 vertrete der Prüfer die Auffassung, dass die Pensionszusage steuerrechtlich nicht anzuerkennen sei, da es an einer klaren und eindeutigen im Voraus getroffenen Vereinbarung fehle und der Nachtrag zur Pensionszusage steuerrechtlich nicht anerkannt werden könne, weil der zehnjährige Erdienungszeitraum nicht eingehalten worden sei. Hinsichtlich des Nachtrags zur Pensionszusage sei festzustellen, dass der zehnjährige Erdienungszeitraum von der Rechtsprechung lediglich als Orientierung genannt worden sei. Folglich könne ein geringes Unterschreiten der Zehnjahresfrist (Herr J war zum Zeitpunkt der Pensionserhöhung 50 Jahre, 1 Monat und 27 Tage alt) keine gesellschaftsrechtliche Veranlassung indizieren, weil ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter trotz der fehlenden Tage wegen der bestehenden Geringfügigkeit und der sehr umfangreichen Arbeitsleistung als Geschäftsführer einer Erhöhung der Pensionszusage zugestimmt hätte. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass in der Branche der Antragstellerin von Haus aus bereits ein besonderer zeitlicher Arbeitsablauf aus wirtschaftlichen Gründen eingehalten werden müsse, der durch den Geschäftsführer durch einen den üblichen Arbeitsumfang von Geschäftsführertätigkeiten in anderen Branchen hinaus gehenden Einsatz geleistet werden müsse (wegen der Besonderheiten im Übrigen vgl. Schriftsatz vom 31.03.2010). Hinzu komme, dass bei Herrn X keine verdeckte Gewinnausschüttung durch die damalige Außenprüfung festgestellt worden sei. Doch auch die verfrühte Auszahlung des Pensionsanspruchs führe nicht zum Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung. Da die Auszahlung in der Bilanz der Antragstellerin gegen die Pensionsverpflichtung gebucht worden sei, fehle es bereits an einer Vermögensminderung oder verhinderten Vermögensmehrung. Soweit der Antragsgegner auf die fehlende Fälligkeit des Pensionsanspruchs verweise, begründet dieses keine gesellschaftsrechtliche Veranlassung. Denn alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass die Pensionsleistungen gegenüber Herrn J in dem Zeitpunkt fällig seien, in dem die Versicherungsleistung erbracht worden sei. Die Zahlung sei in Erfüllung des Pensionsanspruchs geleistet worden. Letztlich habe es sich um einen Rechtsirrtum bei den Beteiligten gehandelt. Da auch die Finanzverwaltung die Auszahlung der Pension im laufenden Veranlagungsverfahren nicht aufgegriffen habe, hätte die Antragstellerin ihren Rechtsirrtum nicht erkennen können. Allein ein zivilrechtlicher Rechtsirrtum begründe jedoch keine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis (BFH vom 10.04.1962 I 65/61, Bundessteuerblatt III 1962, 255). Die Antragstellerin beantragt, folgende Beträge von der Vollziehung auszusetzen: Körperschaftsteuer 2004 624,00 EUR Solidaritätszuschlag 2004 34,32 EUR Zinsen zur Körperschaftsteuer 2004 0,00 EUR Körperschaftsteuer 2005 0,00 EUR Solidaritätszuschlag 2005 0,00 EUR Zinsen zur Körperschaftsteuer 2005 0,00 EUR Körperschaftsteuer 2006 87.146,00 EUR Solidaritätszuschlag 2006 4.793,03 EUR Zinsen zur Körperschaftsteuer 2006 10.016,00 EUR Körperschaftsteuer 2007 0,00 EUR Solidaritätszuschlag 2007 0,00 EUR Zinsen zur Körperschaftsteuer 2007 0,00 EUR Körperschaftsteuer 2008 19.948,00 EUR Solidaritätszuschlag 2004 1.097,14 EUR Zinsen zur Körperschaftsteuer 2004 0,00 EUR Gewerbesteuermessbetrag 2005 0,00 EUR Gewerbesteuermessbetrag 2006 17.670,00 EUR Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er ist der Auffassung, an der Rechtmäßigkeit der streitigen Steuerbescheide bestünden keine ernstlichen Zweifel. Ausweislich der streitigen Versorgungszusage der Antragstellerin vom 15.08.1984 sei die Auszahlung sowohl an die Vollendung des 60. Lebensjahres als auch an das Ausscheiden aus den Diensten der Antragstellerin gekoppelt. Da Herr J zum Zeitpunkt der Kapitalauskehrung im Januar 2006 jedoch noch nicht aus den Diensten der Antragstellerin ausgeschieden gewesen sei, habe die Antragstellerin gegen die zweite Bedingung der eigenen vertraglichen Voraussetzung eindeutig und unzweifelhaft verstoßen. Im Übrigen verweist der Antragsgegner auf die Stellungnahmen des Finanzamtes für Groß- und Konzernbetriebsprüfung und des Fachprüfers für betriebliche Altersversorgung des Finanzamts für Groß- und Konzernbetriebsprüfung vom 15.06.2009, 22.10.2009 sowie vom 08.02.2010. Der Antrag hat teilweise Erfolg. A. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist unzulässig, soweit die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung der Körperschaftsteuer 2005, der Zinsen zur Körperschaftsteuer 2005, des Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2005, der Zinsen zur Körperschaftsteuer 2004, der Körperschaftsteuer 2007, des Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2007, der Zinsen zur Körperschaftsteuer 2007, der Zinsen zur Körperschaftsteuer 2008 und des Gewerbesteuermessbetrags 2005 begehrt. Insoweit fehlt es angesichts der Festsetzung auf null Euro an einem aussetzungsfähigen Inhalt. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist weiterhin unzulässig, soweit die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung des Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2004, 2006 und 2008 sowie der Zinsen zur Körperschaftsteuer 2006 beantragt. Denn insoweit macht die Antragstellerin keine Einwendungen gegen die Erhebung dieser Nebenleistungen bzw. Zuschlagsteuern "als solche" geltend, sondern erhebt nur Einwendungen, die sich gegen die Höhe der jeweiligen Bemessungsgrundlage richten. Insoweit haben aber die entsprechenden Steuerfestsetzungen "Grundlagenfunktion" (§ 233 a Abs. 5 AO; § 3 Abs. 1 Solidaritätszuschlaggesetz), so dass eine etwaige Aussetzung der Vollziehung schon von Amts wegen auszusprechen wäre, wenn die entsprechenden Grundlagenbescheide von der Vollziehung ausgesetzt werden. Ebenfalls unzulässig ist der Antrag, die Körperschaftsteuer 2008 von der Vollziehung auszusetzen. Denn die Antragstellerin macht lediglich Einwendungen geltend, die sich auf den Veranlagungszeitraum 2006 beziehen und dort zu einem vortragsfähigen Verlust führen könnten. Um diesen in das Jahr 2008 vortragen zu können, wäre die Feststellung eines entsprechenden verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2006 und 2007 notwendig. Die Aussetzung der Vollziehung eines dieser Bescheide hat die Antragstellerin aber nicht beantragt. Da die Antragstellerin jedoch insoweit erkennbar die Aussetzung der Vollziehung der Folgebescheide begehrt, hat der Senat erwogen, den Aussetzungsantrag der Antragstellerin in dem Sinne auszulegen, dass die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2006 beantragt wird. Eine derartige Auslegung ist dem Senat jedoch verwehrt, weil dieser Bescheid im Hauptsacheverfahren 6 K 1093/10 nicht angefochten worden ist. Es ist für den Senat auch aus den Steuerakten nicht zu erkennen, ob der zuvor möglicherweise erlassene Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2006 im Anschluss an die Außenprüfung aufgehoben worden ist. Insoweit finden sich in den Steuerakten für den Veranlagungszeitraum 2006 keine entsprechenden Verlustfeststellungsbescheide zur Körperschaftsteuer. B. Soweit der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zulässig ist, ist er bezüglich der Körperschaftsteuer 2006 und damit im Wesentlichen begründet. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die Auszahlung des Pensionsanspruchs eine Erhöhung des Einkommens zur Folge hat. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 Körperschaftsteuergesetzes -KStG- ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes -EStG- i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht (vgl. z.B. Bundesfinanzhof -BFH- vom 4. September 2002 I R 48/01, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2003, 347; vom 22. Oktober 2003 I R 37/02, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2004, 121, jeweils m.w.N.). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. BFH vom 16. März 1967 I 261/63, BStBl III 1967, 626). Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (BFH vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515; vom 17. Dezember 1997 I R 70/97, BStBl II 1998, 545, m.w.N.). Von einer beherrschenden Stellung ist nach der Rechtsprechung des BFH im Regelfall auszugehen, wenn der Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte besitzt und er deshalb bei Gesellschafterversammlungen entscheidenden Einfluss ausüben kann. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn er über mehr als 50 v.H. der Stimmrechte verfügt. Verfügt ein Gesellschafter - wie im Streitfall im Zeitpunkt der Zusage sowie der Erhöhung der Pension - über lediglich 50 v.H. oder weniger der Gesellschaftsanteile, wird er aber dennoch einem beherrschenden Gesellschafter gleichgestellt, wenn er mit anderen gleichgerichtete Interessen verfolgenden Gesellschaftern zusammenwirkt, um eine ihren Gesellschafterinteressen entsprechende Willensbildung der Kapitalgesellschaft herbeizuführen (vgl. BFH vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515; vom 9. April 1997 I R 52/96, BFH/NV 1997, 808; vom 13. Dezember 1989 I R 99/87, BStBl II 1990, 454). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze dürfte der Antragsgegner zu Unrecht ein im Ergebnis um 845.118,05 DM (432.102 EUR) erhöhtes Einkommen der Besteuerung zugrunde gelegt haben. I. Es kann dahinstehen, ob eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Pensionszusage infolge mangelnder Ernstlichkeit anzunehmen ist. Denn in diesem Fall wären bereits die Zuführungen zur Pensionsrückstellung gesellschaftsrechtlich veranlasst, weshalb schon diese durch den Ansatz verdeckter Gewinnausschüttungen im Zuführungsjahr zu korrigieren gewesen wären (vgl. BFH vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515 a.E.). Dann jedoch kann die Auszahlung dieses aus dem Gesellschaftsverhältnis resultierenden Anspruchs nicht ihrerseits nochmals eine Einkommenserhöhung rechtfertigen. Zudem dürfte es auch an einer Minderung des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG fehlen, da die Auszahlung gegen die gebildete Pensionsrückstellung gebucht worden ist. Ob bereits die Vereinbarung des 60. Lebensjahres als Mindestpensionsalter eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Pensionszusage indiziert (vgl. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz. 1092 m.w.N.), kann ebenfalls dahinstehen. Denn auch in diesem Fall wären bereits die laufenden Zuführungen zur Pensionsrückstellung verdeckte Gewinnausschüttungen. II. Doch auch wenn die Auszahlung des Pensionsanspruchs vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers die Ernstlichkeit der Pensionszusage nicht berührt, dürfte eine Einkommenserhöhung im Streitjahr 2006 im Ergebnis nicht vorzunehmen gewesen sein. Zwar ist der Senat - anders als die Antragstellerin - der Auffassung, dass die vorzeitige Auszahlung des Pensionsbetrages insgesamt gesellschaftsrechtlich veranlasst war. Denn die erfolgte vorzeitige Auszahlung dürfte sich nur durch die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Geschäftsführers erklären lassen. Bei einem fremden Dritten wäre überprüft worden, ob bzw. wann die Zahlung zu erfolgen hat. Dass sich die Antragstellerin alleine auf den Zeitpunkt der Auszahlung der – höheren – Summe durch die Rückdeckungsversicherung verlassen hat, dürfte allein der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Geschäftsführers geschuldet gewesen sein. Ein der Besteuerung zugrunde zu legendes höheres Einkommen dürfte aus der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung jedoch nicht folgen. Dieses gilt unabhängig davon, ob der – zukünftige – Pensionsanspruch des Geschäftsführers J erloschen ist, wofür insbesondere die vom Gesellschafter und Geschäftsführer gebilligte bilanzielle Behandlung sowie die Tatsache spricht, dass Herr J sowohl handelndes Organ der Antragstellerin als auch Begünstigter war. Denn auch wenn die Pensionsverpflichtung neben einem zivilrechtlich bestehenden bereicherungsrechtlichen Rückgewährsanspruch fortbestanden hat, rechtfertigt dieses im Ergebnis keine Einkommenserhöhung. 1. Ist die Pensionsverpflichtung seitens der Antragstellerin durch die Auszahlung erloschen, fehlt es infolge der Buchung gegen die bilanzierte Pensionsverpflichtung an einer für eine außerbilanzielle Hinzurechnung erforderlichen Minderung des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG. Dieser Beurteilung steht auch nicht die Rechtsprechung des BFH entgegen, wonach bei einem Verzicht gegen Übertragung der Ansprüche aus einer von der Kapitalgesellschaft abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung der Verzicht und die Übertragung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung getrennt voneinander zu beurteilen sind (vgl. BFH vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515). Denn im Streitfall fehlt es an den für eine Aufspaltung erforderlichen gegenseitigen Leistungen. Da sowohl die Antragstellerin als auch der Gesellschafter-Geschäftsführer J von einer Fälligkeit der Pensionsanspruchs ausgegangen sind, hat der begünstigte Gesellschafter-Geschäftsführer keine Leistung gegenüber der Antragstellerin erbracht. Er lässt ausschließlich die Zahlung als Leistung auf seinen Pensionsanspruch gelten. Doch selbst wenn die Grundsätze des BFH-Urteils vom 14. März 2006 (I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515) Anwendung finden sollten, weil es sich um einen Sachverhalt handeln sollte, der einem Verzicht gegen Abfindung wirtschaftlich gleichsteht, weil trotz des fehlenden Ausscheidens aus den Diensten der Klägerin der zukünftige Zahlungsanspruch infolge einer konkludent geschlossenen Vereinbarung erloschen ist, rechtfertigt dieses im Ergebnis keine Einkommenserhöhung. Denn in diesem Fall müsste die Auszahlung des "Pensionsanspruchs" als Aufwand berücksichtigt werden, welcher durch den Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung außerbilanziell wieder ausgeglichen würde. Die wegfallende Pensionsrückstellung würde zwar grundsätzlich einen Ertrag in Höhe der Rückstellung auslösen, allerdings läge aufgrund der angenommenen gesellschaftsrechtlichen Veranlassung eine Einlage in das Vermögen der Antragstellerin vor (vgl. BFH vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515). Diese Einlage ist, anders als der Antragsgegner unter Hinweis auf das Urteil des BFH vom 14. März 2006 (I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515) meint, nicht grundsätzlich mit 0 DM zu bewerten. Bei einem auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Verzicht eines Gesellschafters auf seine Forderung ist nach dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 09. Juni 1997 (GrS 1/94, BStBl II 1998, 307) die damit verbundene Einlage mit dem Teilwert der Forderung zu bewerten. Liegt der Teilwert der Pensionsanwartschaft unter dem Buchwert der Pensionsrückstellung, so ergibt sich in Höhe des Differenzbetrages ein laufender Gewinn. Diese Grundsätze gelten auch für einen Verzicht auf eine Pensionszusage (BFH vom 15. Oktober 1997 I R 58/93, BStBl II 1998,305; FG Düsseldorf vom 15. Juni 2010 6 K 2357/08, juris; anders noch BFH vom 19. Mai 1993 I R 34/92, BStBl II 1993, 804). Abzustellen ist für die Bewertung auf den Teilwert der Pensionsanwartschaft und nicht auf den gemäß § 6a EStG ermittelten "Teilwert" der Pensionsverbindlichkeit der Antragstellerin. Der Teilwert ist unter Beachtung der allgemeinen Teilwertermittlungsgrundsätze im Zweifel nach den Wiederbeschaffungskosten zu ermitteln. Demnach kommt es darauf an, welchen Betrag ein Erwerber der Pensionsanwartschaft zu dem Zeitpunkt des Verzichtes hätte aufwenden müssen, um eine gleich hohe Pensionsanwartschaft gegen einen vergleichbaren Schuldner zu erwerben. Dabei kann die Bonität des Forderungsschuldners berücksichtigt werden. Außerdem kann von Bedeutung sein, ob die Pension unverfallbar ist oder ob sie voraussetzt, dass der Berechtigte bis zum Pensionsfall für den Verpflichteten tätig ist (BFH vom 15. Oktober 1997 I R 58/93, BStBl II 1998,305; FG Düsseldorf vom 15. Juni 2010 6 K 2357/08, juris). Angesichts der Tatsache, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer durch sein Ausscheiden aus der Antragstellerin jederzeit die Auszahlung des in der Pensionsvereinbarung zugesagten Betrages hätte herbeiführen können, geht der Senat im Verfahren auf Aussetzung der Vollziehung davon aus, dass die Wiederbeschaffungskosten im Zeitpunkt der Auszahlung mit annähernd 850.000 DM zu veranschlagen sind. Infolgedessen hat auch der Verzicht auf die Pensionsansprüche keine Einkommenserhöhung bei der Antragstellerin zur Folge. 2. Das gleiche Ergebnis ist anzunehmen, wenn die Pensionsverpflichtung der Antragstellerin nicht weggefallen ist. In diesem Fall hätte die Zahlung als Aufwand berücksichtigt werden müssen, der unter Ansatz einer entsprechenden verdeckten Gewinnausschüttung neutralisiert worden wäre. Der - gewinnerhöhende - Ansatz eines Rückforderungsanspruchs ist jedoch zum 30.09.2006 schon deshalb ausgeschlossen, weil dieser Rückforderungsanspruch – insbesondere wegen der nicht eindeutigen zivilrechtlichen Lage und der zwischen den Parteien bestehenden Einigkeit im Auszahlungszeitpunkt – nicht unbestritten gewesen sein dürfte. Anhaltspunkte für den Verzicht auf einen möglichen Rückforderungsanspruch durch die Antragstellerin bereits bis zum 30.09.2006 sind ebenfalls nicht erkennbar. Zudem dürfte es sich infolge der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung des Vorgangs um eine das Einkommen nicht berührende verdeckte Einlage handeln. III. Soweit der Antragsgegner die im Veranlagungszeitraum vorgenommene "Zuführung zur Pensionsrückstellung" insoweit als verdeckte Gewinnausschüttung berücksichtigt hat, als diese auf der Erhöhung des Pensionsanspruchs um 100.000 DM beruht, ist der Antrag unbegründet. Nach der Rechtsprechung des BFH kommt es im Rahmen des anzustellenden Fremdvergleichs insbesondere darauf an, ob die zugesagte Pension in der verbleibenden Dienstzeit des Geschäftsführers noch erdient werden kann. Bei beherrschenden Gesellschaftern kann eine Pension grundsätzlich nur dann erdient werden, wenn zwischen der Erteilung der Pensionszusage und dem vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren liegt (z.B. BFH vom 30. Januar 2002 I R 56/01, BFH/NV 2002, 1055; vom 28. Juni 2005 I R 25/04, BFH/NV 2005, 2252). Allerdings darf diese Frist mangels eindeutiger gesetzlicher Vorgaben nicht im Sinne einer allgemein gültigen zwingenden Voraussetzung, die unabdingbar wäre, verstanden werden. Wenn aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalls anderweitig sichergestellt ist, dass mit der Zusage die künftige Arbeitsleistung des Geschäftsführers abgegolten werden soll, ist dies auch dann anzunehmen, wenn die genannten Zeiträume nicht erreicht werden (BFH vom 30. Januar 2002 I R 56/01, BFH/NV 2002, 1055; FG Bremen vom 08. Mai 2008 1 K 63/07, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2008, 1324). Im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Erhöhung der Pensionszusage waren die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin beherrschende Gesellschafter, so dass für eine steuerliche Anerkennung grundsätzlich ein Erdienungszeitraum von 10 Jahren bestehen muss (zur Anwendbarkeit der dargestellten Grundsätze auch auf Erhöhungen einer Pensionszusage vgl. BFH vom 23. September 2008 I R 62/07, BFH/NV 2009, 297). Im Streitfall fehlt es an der vertraglichen Vereinbarung eines mindestens zehnjährigen Erdienungszeitraums, weil für die Berechnung auf den frühest möglichen Pensionseintrittszeitpunkt abzustellen ist (vgl. BFH vom 28. Juni 2005 I R 25/04, BFH/NV 2005, 2252). Auch das Unterschreiten der Mindestdienstzeit von 10 Jahren um nur knapp zwei Monate ist beachtlich (FG Bremen vom 08. Mai 2008 1 K 63/07, EFG 2008, 1324; FG Berlin vom 27. Oktober 1997 8290/96, EFG 1998, 595; FG Sachsen-Anhalt vom 21. September 2000 3 (1) K 162/98, EFG 2002, 1478). Denn der vom BFH verfolgte Zweck, im Interesse der Rechtssicherheit klare und praktikable Fremdvergleichsmaßstäbe aufzustellen, erfordert es, auch geringfügige Abweichungen als schädlich anzusehen, wenn nicht aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls anderweitig sichergestellt ist, dass mit der Zusage die künftige Arbeitsleistung des Geschäftsführers abgegolten werden sollte (FG Bremen vom 08. Mai 2008 1 K 63/07, EFG 2008, 1324). Derartige Umstände hat die Klägerin weder vorgetragen, noch sind sie aus dem sonstigen Akteninhalt erkennbar. Soweit der BFH Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen hat, bedürfen diese ebenso wie bei einer erstmaligen Zusage der besonderen Begründung, etwa wenn dem Geschäftsführer ein Festbetrag als Pension zugesagt wurde, der sich infolge erheblicher Steigerung der Lebenshaltungskosten nunmehr zur Alterssicherung als unzureichend erweist (vgl. die Nachweise in BFH vom 23. September 2008 I R 62/07, BFH/NV 2009, 297). Derartige Umstände sind der Erhöhungsvereinbarung nicht zu entnehmen und wurden auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. Zudem scheinen derartige Umstände angesichts der Höhe der Pensionszusage nicht zwingend anzunehmen zu sein. Der Antragsgegner hat damit zu Recht den Erhöhungsbetrag der Pensionsrückstellung insoweit als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, als dieser auf der Erhöhung der Pensionszusage um 100.000 DM beruht. Inwieweit sich aus der Erhöhung des Pensionsanspruchs um 100.000 DM eine Minderung des Unterschiedsbetrages im Veranlagungszeitraum 2006 ergeben hat, ist für den Senat jedoch nicht feststellbar. Da es sich aber – ebenso wie im Veranlagungszeitraum 2005 – eher um einen geringen Betrag gehandelt haben dürfte, hat der Senat von einer Schätzung abgesehen. Die entsprechende Ermittlung muss dem Hauptverfahren vorbehalten bleiben. IV. Dem Hauptverfahren muss ebenfalls vorbehalten bleiben, zu ermitteln, ob sich möglicherweise unter Berücksichtigung des BFH-Urteils vom 05. März 2008 (I R 12/07, BFH/NV 2008, 1273) vom Veranlagungszeitraum 2006 an verdeckte Gewinnausschüttungen infolge überhöhter Gehaltszahlungen ergeben könnten. V. Der Antrag, den Körperschaftsteuerbescheid 2004 von der Vollziehung auszusetzen, ist dagegen unbegründet. Ein höherer Verlustrücktrag aus dem Veranlagungszeitraum 2005 kommt nicht in Betracht, da die Rechtmäßigkeit der dort berücksichtigten verdeckten Gewinnausschüttung infolge der Erhöhung der Pension um 100.000 DM nicht ernstlich zweifelhaft ist. VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).