15 K 4251/09 Kg,AO

Unter Aufhebung des Bescheids vom 3. August 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. November 2009 wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Kindergeld nach dem Deutsch-Türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 30. April 1964 in Höhe von monatlich 5,11 EUR für „I“, 12,78 EUR für „N“ sowie 30,68 EUR für „C“ ab August 2007 zu gewähren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen zu 90% der Kläger und zu 10% die Beklagte. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Tatbestand Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Kindergeld für die Kinder "I" (geb. "..." 1998), "N" (geb. "..." 1999), "C" (geb. "..." 2003) und "F" (geb. "..." 2009). Der türkischstämmige Kläger arbeitet und wohnt in Deutschland. Er ist in Deutschland sozialversicherungspflichtig und besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Ehefrau des Klägers und Mutter der Kinder ist Türkin. Für die Kinder "I", "N" und "C" war dem Kläger zunächst laufend Kindergeld gewährt worden. Nachdem die Beklagte im April 2008 davon Kenntnis erhalten hatte, dass die Kinder seit den Sommerferien 2007 mit der Mutter in der Türkei leben, hob die Beklagte mit Bescheid vom 3. August 2009 die Kindergeldfestsetzung ab August 2007 auf und forderte zugleich das für den Zeitraum August 2007 bis April 2008 gezahlte Kindergeld in Höhe von 4.383 EUR zurück. Im Einspruchsverfahren gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid machte der Kläger geltend, die Kinder lebten zwar zwischenzeitlich in der Tat in der Türkei, sie hielten sich jedoch regelmäßig auch in Deutschland auf. Darüber hinaus machte der Kläger den Kindergeldanspruch gemäß Artikel 33 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom 30. April 1964 (BGBl II 1965, 1169 - SozSichAbk Türkei) geltend. Am 9. November 2009 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Die Kinder könnten nicht berücksichtigt werden, weil sie in Deutschland während des Streitzeitraums weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätten (§ 63 Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes – EStG-). Nachweislich lebten sie seit August 2007 mit ihrer Mutter in der Türkei. Soweit der Kläger vortrage, der Türkeiaufenthalt sei nur vorläufig, weil die Ehefrau des Klägers in der Türkei ihre Mutter pflege, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Zudem könne der Kläger sich auch nicht auf Art. 33 SozSichAbk Türkei berufen, da er die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Das Abkommen betreffe ausschließlich in Deutschland lebende türkische Arbeitnehmer. Mit weiterem Bescheid vom 24. November 2009 lehnte die Beklagte einen erneuten Kindergeldantrag des Klägers vom 8. Januar 2009 für die Kinder "I", "N" und "C" sowie einen zwischenzeitlich formlos für das Kind "F" gestellten Antrag ab. Mit der am 26. November 2009 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Einspruchsentscheidung vom 09. November 2009. Er macht geltend, zwar könne er der Beklagten nicht widersprechen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 63, 62 EStG derzeit nicht gegeben seien. Dem Kläger sei jedoch Kindergeld gemäß Art. 33 SozSichAbk Türkei zu gewähren. Das Abkommen stelle nicht auf die Staatsangehörigkeit ab. Ein anderes Ergebnis würde zudem gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verstoßen. Der Kläger beantragt sinngemäß, die Beklagte zu verurteilen, unter Aufhebung des Bescheides vom 3. August 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. November 2009 Kindergeld für die Kinder "I", "N", "C" ab August 2007 und für "F" ab Juni 2009 zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest und nimmt Bezug auf die Einspruchsentscheidung. Das Gericht hat die Kindergeldakte zum Verfahren beigezogen. Auf den übersandten Verwaltungsvorgang und auf die Schriftsätze der Beteiligten wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Das Gericht hat die Kindergeldakte zum Verfahren beigezogen. Auf den übersandten Verwaltungsvorgang und auf die Schriftsätze der Beteiligten wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Der Senat entscheidet im schriftlichen Verfahren, weil die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben und es keiner weiteren Sachverhaltsermittlungen bedarf, § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO-. Entscheidungsgründe Die Klage hat (lediglich) in dem im Tenor zugesprochenen Umfang Erfolg. 1) Soweit der Kläger mit der Klage Kindergeld für das Kind "F" begehrt, ist die Klage unzulässig. Es fehlt an der Durchführung des gemäß § 44 Abs. 1 FGO erforderlichen Vorverfahrens. Sowohl die angefochtene Entscheidung vom 3. August 2006 als auch die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung betrifft lediglich die Kinder "I", "N" und "C". Den (formlosen) Kindergeldantrag für das Kind "F" hat die Beklagte erst mit Bescheid vom 24. November 2009 abgelehnt. Ob der Kläger hiergegen Einspruch eingelegt hat, ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang nicht. Diese Frage kann indes dahinstehen, denn jedenfalls fehlt es insoweit an einer ablehnenden Einspruchsentscheidung und damit an einem Abschluss des Vorverfahrens betr. das Kindergeld für "F". 2) Die im Übrigen zulässige Klage ist teilweise begründet. a) Der Senat versteht den Antrag des Klägers dahin, dass sich die Klage mit ihrem Hauptbegehren auf eine Festsetzung von Kindergeld nach Maßgabe des § 66 EStG richtet. Dies ergibt sich bei verständiger Würdigung aus der unbeschränkten, nicht etwa auf die Beträge lt. SozSichAbk Türkei beschränkten Formulierung. b) Anspruch auf Kindergeld gemäß § 62 Abs. 1 i. V. mit § 63 EStG steht dem Kläger nicht zu. Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG bleiben Kinder, die – wie vorliegend – nicht im Haushalt eines unbeschränkt Steuerpflichtigen leben, unberücksichtigt, wenn sie weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben. Das ist hier der Fall. Wie der Kläger nunmehr selbst einräumt, hatten die Kinder, die seit nunmehr nahezu drei Jahren mit der Mutter in der Türkei leben, während des Streitzeitraums in Deutschland weder ihren Wohnsitz nach § 8 der Abgabenordnung –AO- noch einen gewöhnlichen Aufenthalt nach § 9 AO. Zwischenzeitliche kurzfristige Aufenthalte in Deutschland zu Besuchszwecken rechtfertigen die Annahme eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nicht. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagten in der Einspruchsentscheidung (§ 105 Abs. 5 FGO). c) Der Kläger hat jedoch Anspruch auf Kindergeld gemäß Art. 33 SozSichAbk Türkei. Nach Art. 33 Abs. 1 Satz 1 SozSichAbk Türkei hat eine Person, die im Gebiet der einen Vertragspartei beschäftigt ist, für Kinder, die sich im Gebiet der anderen Vertragspartei gewöhnlich aufhalten, Anspruch auf Kindergeld, als hielten sich die Kinder gewöhnlich im Gebiet der ersten Vertragspartei auf. Diese Voraussetzungen sind hier sämtlich erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Abkommen nicht auf in Deutschland lebende türkische Arbeitnehmer – d. h. Arbeitnehmer mit türkischer, nicht aber deutscher Staatsangehörigkeit - beschränkt. Für deutsche Arbeitnehmer – gleich welcher Herkunft – findet das Abkommen gleichermaßen Anwendung. Anspruchsberechtigt sind Arbeitnehmer, die einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgehen (vgl. BFH-Beschlüsse v. 23. April 2009 III S 61/08, juris und v. 28. Januar 2009 III B 41/08, juris; FG Münster, Urteil v. 17. August 2009 2 K 4826/08, juris; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, II. Kommentierung Abkommen, Abk. mit der Türkei Art. 33 Rz. 5 ff.). Eine Einschränkung hinsichtlich der Nationalität – wie sie die Beklagte vertritt – sieht der Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 SozSichAbk Türkei nicht vor. Sie lässt sich nach Ansicht des Senats auch nicht auf Abs. 2 der Vorschrift stützten. Dort wird zwar eine Regelung hinsichtlich "türkischer Arbeitnehmer" getroffen. Diese Bezeichnung dürfte darauf beruhen, dass es bei Inkrafttreten des Abkommens im Jahr 1964 (nahezu) keine deutschen Beschäftigten türkischstämmiger Herkunft gab, für die Art. 33 SozSichAbk Türkei in Betracht gekommen wäre. Schon die Formulierung "türkische Arbeitnehmer" schließt jedoch Arbeitnehmern mit türkischer Abstammung und (zwischenzeitlich erlangter) deutscher Staatsangehörigkeit nicht ausdrücklich aus; auch der Kläger kann angesichts seiner türkischen Abstammung trotz deutscher Nationalität unter den Begriff des "türkischen Arbeitnehmers" subsumiert werden. Der Regelungsgegenstand von Art. 33 Abs. 2 SozSichAbk Türkei betrifft zudem lediglich die Höhe des Anspruchs, der sich selbst jedoch nicht aus diesem Absatz, sondern aus dem (unstreitig umfassenden) Absatz 1 der Vorschrift ergibt. Entsprechend ordnet Art. 3 Buchstabe a) SozSichAbk explizit an, dass die Vorschriften des Abkommens auf die Staatsangehörigen der Vertragsparteien Anwendung finden, es sei denn das Abkommen bestimmt ausdrücklich etwas Anderes; demnach ist die Nationalität des Arbeitnehmers (ausdrücklich) ohne Relevanz. Überdies gebietet auch der Zweck der Vorschrift eine umfassende, nicht auf die Nationalität abstellende Leistungsgewährung. Art. 33 SozSichAbk Türkei ist in erster Linie eingefügt worden, um den angeworbenen türkischen Arbeitnehmern einen Anspruch auf das deutsche Kindergeld für ihre in der Türkei lebenden Kinder zu verschaffen, weil die Türkei Kindergeld nur in bestimmten Sonderfällen gewährt (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, II. Kommentierung Abkommen, Abk. mit der Türkei Art. 33 Rz. 4). Diese "Anreizfunktion" verliert ihren Zweck nicht etwa dann, wenn türkischstämmige Arbeitnehmer die deutsche Staatsangehörigkeit annehmen. d) Allerdings gewährt Art. 33 SozSichAbk Türkei Kindergeldansprüche nicht in der Höhe, wie sie § 66 EStG vorsieht. Gemäß Art. 33 Abs. 2 Satz 1 SozSichAbk Türkei "wird bis zu einer späteren Regelung durch die Vertragsparteien der deutsche Träger den in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten türkischen Arbeitnehmern für ihre im Heimatland lebenden Kinder Kindergeld zu den höchsten Sätzen gewähren, die die Bundesrepublik Deutschland für Kinder in einem anderen Anwerberland vereinbarungsgemäß ab 1. Januar 1975 zahlt". Zu diesen Anwerberländern gehörten das damals noch nicht der EU angehörende Portugal, mit dem im Jahre 1974 Kindergeldsätze für in Portugal lebende Kinder von 10 DM für das erste, 25 DM für das zweite, 60 DM für das dritte und vierte sowie 70 DM für jedes weitere Kind monatlich vereinbart wurden (BGBl. II 1975, 380). Da seitdem keine höheren Abkommenssätze vereinbart wurden und eine spätere Regelung zwischen den Vertragsparteien nicht getroffen wurde, werden diese Sätze weiter bezahlt, d. h. nach Einführung des Euro 5,11 EUR für das erste, 12,78 EUR für das zweite, 30,68 EUR für das dritte und vierte sowie 35,79 EUR für jedes weitere Kind (dazu Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, II. Kommentierung Abkommen, Abk. mit der Türkei Art. 33 Rz. 14). Danach waren die dem Kläger zuzusprechenden Kindergeldansprüche auf monatlich 5,11 EUR für "I", 12,78 EUR für "N" und 30,68 EUR für "C" zu beschränken. Andere Einwände, die den Kindergeldansprüchen entgegenstehen könnten, sind weder von der Beklagten geltend gemacht, noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revisionszulassung beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.