4 K 882/10

Leitsatz: 1. § 74 Abs. 1 EStG trägt der eigentlichen Zweckbestimmung des Kindergeldes Rechnung, indem er die Auszahlung des Kindergeldes an diejenigen Personen ermöglicht, denen das Kindergeld letztlich zugute kommen soll (vgl. Literatur) (Rn.20) . 2. § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG gewährleistet, dass andere Stellen, die im Hinblick auf die Unterhaltspflicht an die Stelle des Kindergeldberechtigten treten, durch die Auszahlung des Kindergeldes an sich einen finanziellen Ausgleich erhalten sollen (vgl. Literatur). Voraussetzung ist insoweit jedoch, dass der Kindergeldberechtigte seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt (Rn.21) (Rn.22) . 3. § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG begründet keinen von den vorangegangenen Sätzen losgelösten eigenständigen Erstattungsanspruch der Sozialleistungsträger (vgl. FG-Rechtsprechung und Literatur) (Rn.24) . 4. Soweit in der Literatur unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 16.04.2002 VIII R 50/01 teilweise eine analoge Anwendung des § 74 Abs. 1 EStG auch bei Pflegekindern diskutiert wird, folgt der erkennende Senat dem nicht. Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht vor (Rn.25) (Rn.29) . 5. Das verfahrensrechtliche Auseinanderfallen der Regelungen des BKGG und des EStG ist sachlich gerechtfertigt und stellt keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar (vgl. BVerfG-Beschluss vom 06.04.2011 1 BvR 1765/09) (Rn.30) . Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Der Senat entscheidet daher nach § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung. Die zulässige Klage ist unbegründet. Zu Recht hat die Beklagte den Abzweigungsantrag des Klägers abgelehnt. Die Entscheidung verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Der Kläger hat nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG keinen Anspruch auf Abzweigung des Kindergeldes. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Die Höhe des Abzweigungsbetrages richtet sich nach § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 76 EStG. Eine Abzweigung kann nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG auch in Betracht kommen, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld. Nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG kann die Auszahlung auch an die Person oder Stelle erfolgen, die dem Kind Unterhalt gewährt. § 74 Abs. 1 EStG trägt der eigentlichen Zweckbestimmung des Kindergeldes – steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums des Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung, § 31 Satz 1 EStG, sowie Verwendung für den Unterhalt der Familie – Rechnung, indem er die Auszahlung des Kindergeldes an diejenigen Personen ermöglicht, denen das Kindergeld letztlich zugute kommen soll (vgl. Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff [KSM], 158. Aktualisierung Stand Oktober 2005, § 74 Rz. A 32). § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG gewährleistet, dass andere Stellen, die im Hinblick auf die Unterhaltspflicht an die Stelle des Kindergeldberechtigten treten, durch die Auszahlung des Kindergeldes an sich einen finanziellen Ausgleich erhalten sollen (vgl. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach [HHR], EStG-Kommentar, 209. Lieferung April 2003, § 74 Rz. 12; Felix in KSM, § 74 Rz. B 17; Dürr in EStG-Praxiskommentar Frotscher, 143. Lieferung Stand März 2008, § 74 Rz. 9). Voraussetzung ist insoweit jedoch, dass der Kindergeldberechtigte seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Im Streitfall fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen der Abzweigung, da die Beigeladene in ihrer Stellung als Pflegemutter gesetzlich nicht zum Unterhalt verpflichtet ist und es mithin an einer Unterhaltspflichtverletzung fehlt. Die gesetzlichen Unterhaltspflichten richten sich nach §§ 1601 ff, 1615a ff. und 1741 ff. BGB. Pflegeeltern sind danach für Pflegekinder nicht zum Unterhalt verpflichtet (vgl. auch Felix in Kirchhof, EStG Kompaktkommentar, 5. Auflage, § 74 Rz. 1; Bergkemper in HHR, § 74 Rz. 6.; Treiber in Blümich, EStG-Kommentar, Stand September 2007, § 74 Rz. 11; Dürr in Praxiskommentar, § 74 Rz. 3; Felix in KSM, § 74 Rz. B 6; Neufassung der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs [DA-FamEStG], BStBl. I 2009, 1029 ff., DA 74.1.2 Abs. 2). Nach Überzeugung des Senats scheidet damit eine Abzweigung des Kindergeldes an den Kläger aus (so auch Bergkemper in HHR, § 74 Rz. 7, 8). Soweit das Finanzgericht München in seinen Urteilen vom 28.01.2003, 12 K 1690/02, EFG 2003, 1023 und vom 28.01.2003, 12 K 2112/02, EFG 2003, 1715 die Ansicht vertritt, dass es bei einer Abzweigung an einen Sozialleistungsträger nur auf die Zahlungen des Trägers, nicht dagegen auf eine Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht ankomme (so auch Dürr in Praxiskommentar, § 74 Rz. 9), folgt der Senat dem nicht. Nach der Grundkonzeption des § 74 Abs. 1 EStG kann eine Abzweigung nur dann erfolgen, wenn eine Unterhaltspflichtverletzung vorliegt (so auch Finanzgericht Münster, Urteil vom 25.11.2004, 5 K 429/02 Kg, EFG 2005, 792). § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG ist nicht isoliert zu verstehen, sondern ermöglicht die Auszahlung an die den Unterhalt gewährende Stelle, wenn die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Sätze 1 oder 3 EStG erfüllt sind. Satz 4 bewirkt lediglich eine Erweiterung der für eine Auszahlung in Betracht kommenden Auszahlungsempfänger; bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Sätze 1 oder 3 für eine Auszahlung an das Kind kann die Auszahlung stattdessen auch an die den Unterhalt gewährende Person oder Stelle erfolgen. Hätte der Gesetzgeber insoweit einen von den vorangegangenen Sätzen losgelösten eigenständigen Erstattungsanspruch der Sozialleistungsträger begründen wollen, wäre § 74 Abs. 2 EStG überflüssig (vgl. BFH Urteil vom 25.05.2004, VIII R 21/03, BFH/NV 2005, 171).Fehlt es daher an einer Unterhaltspflichtverletzung – bzw. liegt wie hier überhaupt keine Unterhaltspflicht vor –, scheidet eine Abzweigung aus. Soweit in der Literatur (z.B. Felix in KSM, § 74 Rz. B 6; Treiber in Blümich, § 74 Rz. 11; unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 16.04.2002, VIII R 50/01, BFHE 199, 105, BStBl. II 2002, 575) teilweise eine analoge Anwendung des § 74 Abs. 1 EStG auch bei Pflegekindern diskutiert wird, folgt der Senat dem nicht. In dem vom BFH mit Urteil vom 16.04.2002 (a.a.O.) zu entscheidenden Fall war die Unterhaltspflicht eines Vaters an seine leibliche Tochter für eine Zweitausbildung nach § 1610 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint, gleichwohl in analoger Anwendung des § 74 Abs. 1 EStG bei leistungsfähigen Kindergeldberechtigten zur Schließung einer planwidrigen Gesetzeslücke ein Abzweigungsanspruch der Tochter bejaht worden. Dieser Streitfall ist mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Zunächst handelt es sich nicht um ein Vater-Tochter-Verhältnis und dem Entfallen eines Unterhaltsanspruches für eine Zweitausbildung, sondern um einen Kindergeldanspruch von Pflegeeltern, die aus eigenem Einkommen nicht leistungsfähig sind und die bereits nach den gesetzlichen Regelungen nicht zum Unterhalt verpflichtet sind. Zudem beantragt im hier zu entscheidenden Fall nicht das Kind selbst die Abzweigung an sich, sondern ein Sozialleistungsträger nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG. Bei einer Abzweigung würde das Kindergeld damit der Familie als Ganzes nicht mehr zur Verfügung stehen. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass allein durch die Verbindung durch das familienähnliche, auf längere Dauer berechnete Band (§ 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG) und dem daraus resultierenden Aufsichts-, Betreuungs- und Erziehungsverhältnis Leistungen der Pflegeeltern erbracht werden, die mit Unterhaltsleistungen leiblicher Eltern vergleichbar sind. Hierbei berücksichtigt der Senat auch die Gesetzesänderung des § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG durch das Gesetz vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2645). Während früher zur Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses u.a. zwingend eine Haushaltsaufnahme und die Unterhaltung des Kindes zu einem nicht unwesentlichen Teil auf Kosten des Steuerpflichtigen erforderlich waren, erfordert die Neufassung des Gesetzes diesen Unterhalt nicht mehr ausdrücklich. Fehlt es jedoch bereits zur Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses an einer ausdrücklichen Unterhaltspflicht, kann die Abzweigung von Kindergeld durch einen Sozialleistungsträger nicht mit einer solchen begründet werden. Die Unterhaltsleistungen von Eltern betreffen in Abzweigungsfällen in der Regel außerhäusig untergebrachte Kinder, die einen Barunterhalt einfordern. Im hiesigen Streitfall wird das von Geburt an schwerbehinderte Kind jedoch nach dem Tod der Eltern durch die leibliche Schwester im Wege eine Pflegekindschaftsverhältnisses betreut. Barunterhaltsleistungen spielen daher für den Streitfall keine Rolle. Der Senat geht bei seiner Entscheidung davon aus, dass der hier zu entscheidende Sachverhalt vom Gesetzgeber bewusst nicht geregelt worden ist, da andernfalls Sonderregelungen für Pflegekinder oder Abzweigungen in Fällen fehlender Unterhaltspflicht hätten aufgenommen werden können. Eine entsprechende Regelung wie § 48 Abs. 2 SGB I – die ausdrücklich auf kraft Gesetzes nicht Unterhaltspflichtige abstellt – fehlt. Wenn der ansonsten inhaltsgleiche § 48 Abs. 1 SGB I bei Schaffung des X. Abschnitts des EStG übernommen wurde und die Vorschrift des § 74 Abs. 1 EStG nach der BT-Drucksache 13/1558, S. 162 den entsprechenden Bestimmungen des SGB I nachgebildet wurden, kann nach Ansicht des Senats nicht davon ausgegangen werden, dass für den Fall der fehlenden Unterhaltspflicht kraft Gesetzes planwidrig eine Gesetzeslücke entstanden ist. Soweit die fehlenden Regelungen ggf. zu einer Schlechterstellung von Pflegekindern oder Stiefkindern führen, da sie keinen Anspruch auf Abzweigung im Falle einer Unterhaltspflichtverletzung geltend machen können, bleibt es dem Gesetzgeber vorbehalten, hier gesetzliche Regelungen zu schaffen. Soweit der Kläger auf mögliche unterschiedliche Ergebnisse bei Zahlungen von Kindergeld nach dem EStG oder dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) hinweist, sind diese systembedingt und führen im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Verfahrensrechtlich fallen die Regelungen des BKGG und des EStG auseinander. Dies ist sachlich gerechtfertigt und kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) (vgl. BVerfG Beschluss vom 06.04.2011, 1 BvR 1765/09, Haufe-Index 2675870). Letztlich ergibt sich aus dem Bescheid des Klägers über die Einstellung von Leistungen nach SGB XII vom 24. März 2010, dass ab 01. April 2010 die Leistungen wegen eigener Einkommen des Kindes – unter Einbeziehung von Kindergeld - eingestellt worden sind und mithin der Kläger ab April 2010 keine Leistungen mehr erbringt, die einen eigenen Anspruch auf Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG begründen würden. Ein Anspruch auf Abzweigung ist daher bereits aus diesem Grunde ab April 2010 nicht mehr gegeben. Ob der Kläger nachfolgend den Leistungsbezug ggf. wieder aufgenommen hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich und wurde vom Kläger auch nicht vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Die Beteiligten streiten um die Abzweigung von Kindergeld für das behinderte Kind I., geboren … 1971. I. hat einen Grad der Behinderung von 100 und der unbefristete Schwerbehindertenausweis trägt die Merkzeichen G und H. Das Kind bezieht Grundsicherungsleistungen nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) XII, eine Rente wegen Erwerbungsunfähigkeit und Lohn aus der Werkstatt für behinderte Menschen. Das Kind lebt im Haushalt seiner leiblichen Schwester, Frau K., der Beigeladenen, die auch durch das Amtsgericht K. zur Betreuerin bestellt wurde. Die Eltern des Kindes sind verstorben. Mit Schreiben vom 02. Oktober 2006 meldete der Kläger einen Erstattungsanspruch nach §§ 102 ff. SGB X an. Die Beklagte wies nachfolgend darauf hin, dass kein Kindergeldantrag der kindergeldberechtigten Person vorliegen würde und teilte sodann mit Schreiben vom 02. April 2007 mit, dass sie dem Erstattungsersuchen nicht nachkommen werde, da ein Antrag der Schwester nicht eingegangen sei und die Namen der leiblichen Eltern und deren Aufenthalt unbekannt seien. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 (und nochmals mit Schreiben vom 28. Oktober 2009) beantragte der Kläger die Auszahlung des Kindergeldes an sich mit dem Hinweis, dass er Sozialhilfe in Form von Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel SGB XII in Höhe von monatlich derzeit 182,58 € zahle und damit Unterhalt i.S.v. § 74 Einkommensteuergesetz (EStG) leiste. Vorsorglich meldete der Kläger einen Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 SGB X an. Die Beklagte forderte daher die Beigeladene zur Antragsstellung auf, da bis dato kein Kindergeld gezahlt wurde. Unter Vorlage einer Haushaltsbescheinigung und der Erklärung zu den Einkünften und Bezügen eines über 18 Jahre alten Kindes mit Behinderung beantragte daraufhin die Beigeladene Kindergeld. Die Beklagte gewährte der Beigeladenen sodann mit Bescheid aus März 2010 ab November 2006 nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG Kindergeld. Den Antrag des Klägers auf Abzweigung vom 15. Oktober 2009 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom März 2010 mit der Begründung ab, dass das Kind im Haushalt des Berechtigten wohne und Pflegeeltern nicht zum unterhaltsverpflichteten Personenkreis gehören würden. Hiergegen richtete sich der Einspruch des Klägers vom 22. März 2010. Der Kläger wies darauf hin, dass die Betreuerin gleichzeitig die Schwester des Kindes sei und es sich somit nicht um Pflegeeltern handeln würde. Darüber hinaus wies der Kläger darauf hin, dass die Familie der Beigeladenen Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II erhalte und das Kindergeld für I. zur Bestreitung des Lebensunterhaltes bei der ARGE berücksichtigt werden müsse. Mit Schreiben vom 19. März 2010 bezifferte der Kläger nunmehr seinen Erstattungsanspruch nach §§ 102 ff. SGB X. Mit Bescheid über die Einstellung von Leistungen nach SGB XII vom 24. März 2010 hob der Kläger den bis dahin gültigen Leistungsbescheid ab dem 01. April 2010 wegen eigener Einkommen des Kindes auf. In die Einkommensermittlung bezog der Kläger das Kindergeld in gesetzlicher Höhe mit ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2010 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück und führte aus, dass eine Abzweigung ausscheide, da der Kindergeldberechtigte bereits dem Grunde nach nicht zum Kreis der gesetzlich Unterhaltsverpflichteten gehöre. Pflegeeltern seien nach § 1601 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht zum Unterhalt verpflichtet. Ein Pflegekindschaftsverhältnis könne – unabhängig vom Altersunterschied bei schwerer geistiger oder seelischer Behinderung – auch zwischen Geschwistern bestehen. Am 21. Juni 2010 hat der Kläger hiergegen Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass der Kindergeldberechtigten durch die Haushaltsaufnahme keine Unterhaltsleistungen entstehen und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass die Berechtigte Leistungen in Höhe des Kindergeldes erbringe, die über die Grundsicherungsleistungen hinaus gehen würden. Es fehle darüber hinaus an einer Ermessensentscheidung. Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass eine analoge Anwendung des § 74 EStG bei Pflegekindern geboten sei. Ggf. liege sogar eine Gesetzeslücke vor, denn während bei Abzweigungen nach § 48 Abs. 2 SGB I das Gesetz ausdrücklich vorsehe, Abzweigungen auch dann vorzunehmen, wenn der Leistungsberechtigte gegenüber Kindern nicht kraft Gesetzes zum Unterhalt verpflichtet sei, treffe § 74 EStG keine solche Regelung. Damit komme es zu willkürlichen Zufallsergebnissen, je nach dem, ob Kindergeld nach dem EStG oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKKG) gezahlt werde. Darüber hinaus ergebe sich nach Auffassung des Klägers der Abzweigungsantrag auch nach § 74 Abs. 1 Satz 2 EStG, in dem von einer Unterhaltspflicht nicht die Rede sei. Wenn schon keine Unterhaltspflicht der Pflegeeltern bestehe, bestehe erst Recht die Möglichkeit zur Abzweigung. Kindergeldberechtigte ohne Unterhaltspflicht dürften hinsichtlich des Behaltendürfens von Kindergeld nicht besser gestellt werden als leibliche Eltern. Da Kindergeld auch eine unterhaltssichernde Funktion habe und eine Entlastung des Unterhaltsverpflichteten bewirken solle, sei es legitim, wenn das Kindergeld an denjenigen abgezweigt werde, der als Grundsicherungsträger den Unterhalt des Kindes sicherstelle. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 17. März 2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld an den Kläger abzuzweigen und hilfsweise die Revision zuzulassen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und hilfsweise die Revision zuzulassen. Die Kindergeldberechtigte sei die ältere Schwester des Kindes und das Kind werde kindergeldrechtlich als Pflegekind i.S.v. § 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG berücksichtigt. Das Kind lebe im Haushalt der Kindergeldberechtigten und sei durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden und es bestehe kein Obhuts- oder Pflegeverhältnis mehr zu den Eltern des Kindes. Die Haushaltsaufnahme durch die Schwester, der Beigeladenen, sei auch nicht zu Erwerbszwecken erfolgt. Die Kindergeldberechtigung von Pflegeeltern sei nicht an die Gewährung von Unterhalt gebunden, sondern an die Aufnahme des Kindes im Haushalt. Die Erbringung von (insbesondere finanziellen) Unterhaltsleistungen sei keine Anspruchsvoraussetzung. Da die Kindergeldberechtigte keine Unterhaltspflicht nach § 1601 BGB treffe, fehle es an einer Verletzung derselben und scheide daher eine Abzweigung nach § 74 EStG aus. Von daher seien auch keine Ermessenserwägungen erforderlich gewesen, in welcher Höhe ggf. eine Abzweigung hätte erfolgen können. Mit Beschluss vom 08. Dezember 2010 wurde Frau K. nach § 60 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) notwendig beigeladen. Die Beigeladene teilte nachfolgend mit, dass das Kind seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln bestreite und es in der Wohnung ein eigenes Zimmer habe. Dem Senat haben die Kindergeldakte der Beklagten und die Leistungsakte des Klägers vorgelegen.