3 V 544/21

Leitsatz: 1. Das Finanzgericht kann im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise eine Zwischenentscheidung (sog. Hängebeschluss) erlassen, wenn effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht anders gewährt werden kann (vgl. Rechtsprechung).(Rn.17) (Rn.18) 2. Voraussetzung für einen solchen "Hängebeschluss" ist u.a., dass eine selbst im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits vorab ergehende Entscheidung des Gerichts zur Vermeidung irreversibler Zustände bzw. schwerer und unabwendbarer Nachteile, deren Eintritt konkret bevorsteht, erforderlich ist (vgl. Rechtsprechung; hier: verneint in Bezug auf einen Antrag auf vorläufige Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nach § 6 Abs. 9 AEntG i.V.m. § 2 Abs. 1, § 6a GSA Fleisch).(Rn.19) Der Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung (sog. Hängebeschluss) wird abgelehnt. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. 1. Der Finanzrechtsweg ist gegeben (§ 33 Abs. 1 Nr. 4 Finanzgerichtsordnung – FGO -, § 6 b Abs. 2 GSA Fleisch, § 23 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz). 2. Der Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung (sog. Hängebeschluss) im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz wird abgelehnt. Dieses gilt sowohl für den hinsichtlich der begehrten Zwischenentscheidung gestellten Haupt- als auch für den Hilfsantrag. a) Eine für die Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens geltende Zwischenregelung, die, worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist, in der FGO nicht ausdrücklich vorgesehen ist, kann das Gericht in begründeten Einzelfällen treffen, um sicherzustellen, dass es zu einem späteren Zeitpunkt noch effektiven Rechtsschutz entsprechend den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleisten kann. Die Befugnis zum Erlass eines sog. Hängebeschlusses ergibt sich unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. nur OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. August 2021, 11 ME 222/21, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 123, Rn. 29; FG Hamburg, Beschluss vom 30. März 2021 4 V 33/21, juris). Da eine entsprechende Zwischenentscheidung in der FGO nicht ausdrücklich vorgesehen ist und der Gesetzgeber insofern erkennbar davon ausging, dass in den vorgesehenen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 69 Abs. 3 bzw. § 114 FGO vorläufiger Rechtsschutz in effektiver Weise gewährt werden kann, kommt eine Zwischenentscheidung im Sinne eines Hängebeschlusses nur ausnahmsweise in Betracht, wenn effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht anders gewährt werden kann (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 05. August 2021 – 11 ME 222/21 –, Rn. 8, juris, für die VwGO). Voraussetzung ist zunächst das Vorliegen einer unübersichtlichen, komplexen Lage, die einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage noch nicht zugänglich ist. Zudem darf der Eilantrag nicht unzulässig, offensichtlich aussichtslos oder rechtsmissbräuchlich sein und schließlich muss eine selbst im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits vorab ergehende Entscheidung des Gerichts zur Vermeidung irreversibler Zustände bzw. schwerer und unabwendbarer Nachteile, deren Eintritt konkret bevorsteht, erforderlich sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2013 1 BvR 2616/13 -, juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 5. März 2020 4 ME 34/20, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. Februar 2021 3 MB 2/21, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 4. April 2017 3 M 195/17, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2020 15 CS 20.3007, juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 7. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 05. August 2021 11 ME 222/21, juris). b) Nach den o.g. Maßstäben ist der von der Antragstellerin begehrte Hängebeschluss weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag zu erlassen. Jedoch scheitert der Erlass einer Zwischenentscheidung nicht schon daran, dass ohne weiteres bereits in der Hauptsache des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden werden könnte, denn die Sache erscheint im Hinblick auf Gewährung rechtlichen Gehörs und im Hinblick auf den Umstand, dass vorliegend kein vorheriger Antrag beim Antragsgegner gestellt wurde, nicht in dem Maße eilbedürftig, dass eine Entscheidung des Gerichts bereits vor der angekündigte Stellungnahme des Antragsgegners ergehen müsste. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der im Streit stehenden Problematik um eine unübersichtliche, komplexe Lage handelt, die einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage noch nicht zugänglich ist, denn eine Zwischenentscheidung mit dem von der Antragstellerin begehrten Inhalt ist jedenfalls nach der Überzeugung des Senats nicht zur Vermeidung irreversibler Zustände bzw. schwerer und unabwendbarer Nachteile, deren Eintritt konkret bevorstehen würde, erforderlich. Mit der von der Antragstellerin begehrten Zwischenentscheidung würde ihr nämlich, anders als die Antragstellerin offenbar annimmt, keinesfalls sanktionslos die (auch nur kurzzeitige, bis zum Abschluss des Eilverfahrens mögliche) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ermöglicht und so eine Planbarkeit der Beschäftigungsverhältnisse ermöglicht. Die begehrte Entscheidung beschränkte sich vielmehr ihrem Inhalt nach lediglich auf die Prüfung und Sanktionierung von Verstößen gegen das GSA Fleisch durch den Antragsgegner für einen bestimmten Zeitraum. Bei einem Misserfolg im einstweiligen Rechtsschutz und erst recht im Hauptsacheverfahren wäre es dem Antragsgegner aber dennoch möglich, nachträglich für den fraglichen Zeitraum Verstöße zu prüfen und auch zu ahnden. Mit anderen Worten: die begehrte Zwischenentscheidung ist nicht geeignet, irreversible Zustände bzw. erhebliche Nachteile von der Antragstellerin abzuwenden, denn bei einem Erfolg im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bzw. im nachgelagerten Hauptsacheverfahren wären etwaige zwischenzeitliche Prüfungshandlungen oder Bußgeldbescheide ggf. ohnehin rechtswidrig und aufzuheben. Die Schaffung irreversibler Zustände ist mithin nicht ersichtlich. Es ist zudem nicht ansatzweise zu erkennen, dass überhaupt Maßnahmen des Antragsgegners unmittelbar bevorstehen würden. Die Antragstellerin wird in jedem Fall das Risiko der rechtlichen Bewertung, ob sie ein Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch jetzt und in der Zukunft ist, selbst tragen müssen. Auch die in der Hauptsache erhobene Feststellungsklage kann eine Klärung der Frage nur für einen bestimmten Zeitraum und spätestens bis zum Erlass eines Urteils herbeiführen, da es der Antragstellerin unbenommen ist, jederzeit ihre Unternehmensstrukturen zu ändern. Zudem ist es der Antragstellerin bis zu einer Klärung im Hauptsacheverfahren möglich, zur Meidung etwaiger Sanktionen Leiharbeitnehmer lediglich für die Tätigkeiten einzusetzen, die zweifelsfrei nicht der Fleischverarbeitung zuzuordnen sind. Die Antragstellerin hat bisher nicht vorgetragen, in welchem Bereich sie überhaupt beabsichtigt Leiharbeitnehmer zu beschäftigen. Denn nach § 6a Abs. 2 Satz 1 GSA Fleisch darf der Inhaber eines Betriebes der Fleischwirtschaft im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur im Rahmen von mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnissen tätig werden lassen. Das in dieser Vorschrift normierte Verbot des Einsatzes von Fremdpersonal gilt für Betriebe der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG nur in Bezug auf die Tätigkeiten, die der Fleischverarbeitung zuzuordnen sind. Arbeiten bzw. Leistungen, die nicht als Fleischverarbeitung zu qualifizieren sind, unterliegen nicht dem Verbot des Einsatzes von Fremdpersonal nach § 6a Abs. 2 Satz 1 GSA Fleisch. Oder mit anderen Worten: Auch Betriebe der Fleischwirtschaft dürfen in Bezug auf die Tätigkeiten, die nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung zuzurechnen sind, Fremdpersonal einsetzen (FG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2021 – 4 V 33/21 –, Rn. 91, juris). 3. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem am 5. August 2021 bei Gericht eingegangenen Antrag im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die einstweilige Feststellung, dass sie am Standort ihrer Zweigniederlassung in X keinen Betrieb der Fleischwirtschaft i.S.v. § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) betreibt. Dieses hätte zur Folge, dass sie einstweilen nicht als Betrieb der Fleischwirtschaft einer Einschränkung des Einsatzes von Fremdpersonal nach § 2 Abs. 1, § 6a des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) unterliegen würde. Über die im Nachgang in der Hauptsache von der Antragstellerin erhobene, bei Gericht am 13. August 2021 eingegangenen Feststellungsklage (Az. 3 K 568/21) hat der Senat noch nicht entschieden. Die Antragstellerin hat ausweislich der Eintragungen im Handelsregister des Amtsgerichts Y () ihren Sitz in Z und betreibt Zweigniederlassungen in X, W und V. Am Standort X produziert die Antragstellerin nach eigenen Angaben auch sog. Convenience Produkte. Neben eigenen Mitarbeitern beschäftigte die Antragstellerin jedenfalls bis zum 31. März 2021 auch Werkarbeitnehmer und Zeitarbeiter. Zur Begründung ihres o.g. Antrages hat die Antragstellerin u.a. vorgetragen, dass die bei ihr tätigen Beschäftigten am Standort X in der Zeit von Juli 2020 bis Juni 2021 von insgesamt abgeleisteten Arbeitsstunden mit einem Anteil von 46,50 v.H. in der Fleischverarbeitung und im Übrigen in anderen Tätigkeitsbereichen (etwa bei der Herstellung veganer Produkte, Verpackung, Werksverkauf etc.) eingesetzt waren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift verwiesen. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gebiete zudem den Erlass einer Zwischenentscheidung, da zu befürchten sei, dass der Antragsgegner u.a. einer Aussetzung seiner Kontrollbefugnisse bis zur rechtskräftigen Klärung der streitigen Rechtsfragen nicht zustimme. Ohne Erlass der beantragen Zwischenentscheidung drohten daher die Einleitung von Ordnungswidrigkeitsverfahren sowie die Einziehung von Taterträgen, welche die Antragstellerin schwerwiegend, existentiell und irreparabel in ihren Rechten und unternehmerischen Interessen verletze. Es drohten monatliche Einziehungen in Höhe der an die Zeitarbeitsunternehmen geleisteten Zahlungen von über €. Erginge die Zwischenentscheidung und würde der Eilantrag später abgelehnt, wäre der Antragsgegner lediglich für einen vorübergehenden, überschaubaren Zeitraum daran gehindert gewesen, die Einhaltung der Vorgaben des § 6a GSA Fleisch zu prüfen. In seinen weiteren Prüfungskompetenzen, etwa nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, wäre er nicht beschränkt. Es werde auf die Entscheidung des FG Hamburg vom 30. März 2021 (4 V 22/21) in einem parallel gelagerten Fall verwiesen. Die Antragstellerin könne den Einsatz von Fremdarbeitern auch sehr schnell wieder beenden, wenn der Antrag auf einstweilige Anordnung abschlägig beschieden würde. Während der Zeit, für die der Hängebeschluss ergehe, würden die Zeitarbeiten den ihnen zustehenden Tariflohn erhalten. Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsgegner bis zum Abschluss des Eilverfahrens zu untersagen, von seiner Kontrollbefugnis gemäß § 6b GSA Fleisch Gebrauch zu machen und innerhalb dieses Zeitraums zwischen Antragstellung und Abschluss des Eilverfahrens eventuell begangene Verstöße gegen § 6a GSA Fleisch im Hinblick auf den Einsatz von Zeitarbeitern zu ahnden, insbesondere diesbezüglich Bußgeldbescheide zu verhängen und eine Einziehung gem. § 29a OWiG zu vollziehen, hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Antragstellerin am Standort X, als Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG einstuft, wird dem Antragsgegner untersagt, in den unter Ziffer 2 des Hauptantrages aufgeführten Betriebsbereichen () von seiner Kontrollbefugnis gemäß § 6b GSA Fleisch Gebrauch zu machen und dort innerhalb dieses Zeitraums zwischen Antragstellung und Abschluss des Eilverfahrens eventuell begangene Verstöße gegen § 6a GSA Fleisch im Hinblick auf den Einsatz von Zeitarbeitern zu ahnden insbesondere diesbezüglich Bußgeldbescheide zu verhängen und eine Einziehung gem. § 29a OWiG zu vollziehen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung abzulehnen. Er hat bisher inhaltlich zur begehrten einstweiligen Anordnung nicht Stellung genommen. Im Rahmen einer Stellungnahme zur begehrten Zwischenentscheidung (Hängebeschluss) hat er ausgeführt, dass er eine Erklärung des Inhaltes, dass er bis zur Entscheidung des Senats über den vorläufigen Rechtsschutzantrag davon absehen werde, die Einhaltung der Vorgaben des § 6a GSA Fleisch zu prüfen und eventuelle Verstöße zu ahnden, nicht abgeben werde. Weiter sei eine solche Zwischenentscheidung in der FGO nicht vorgesehen. Es sei auch nicht hinreichend dargelegt, dass der Antragstellerin durch ein Abwarten bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung schwere und unabwendbare Nachteile entstehen würden. Der begehrte Ausspruch käme zudem einer vorübergehenden Außerkraftsetzung des GSA Fleisch nur für ein einziges Unternehmen gleich. Der Antragsgegner sei eine Bundesbehörde, zu deren Aufgaben es nunmehr gehöre, das GSA Fleisch - ein Bundesgesetz - nach bundeseinheitlichen Maßstäben anzuwenden. Durch die begehrte Zwischenentscheidung würde die Antragstellerin gegenüber sämtlichen anderen Betrieben der Fleischwirtschaft in unzulässiger Weise privilegiert. Zugleich würde ihr das Risiko der rechtlichen Bewertung, ob sie ein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch sei, abgenommen. Auch würde der Hängebeschluss die von der Antragstellerin beschriebenen Schwierigkeiten nicht lösen. Diese liegen in dem gesetzlichen Verbot, Leiharbeitnehmer einzusetzen- und nicht in einer möglichen Prüfung durch die Antragsgegner und einen in Abhängigkeit von den Feststellungen ggf. anschließenden Bußgeldbescheid. Es bedürfte vielmehr einer auf diesem Wege nicht erreichbaren vorübergehenden Aussetzung des Verbots, Leiharbeitnehmer einzusetzen. Die Kontrollbefugnis des § 6a GSA Fleisch setze aber auch nicht zwingend einen Betrieb der Fleischwirtschaft voraus, denn der Antragsgegner müsse zur Ausübung seiner Kontrollbefugnisse die Möglichkeit haben, erst einmal zu prüfen und festzustellen ob und in welchem Umfang ein Betrieb Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Bereich der Fleischverarbeitung einsetze.