3 K 877/07

Leitsatz: 1. Der regelmäßige Erdienenszeitraum für Versorgungszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer beträgt (auch bei ab Januar 2001 erteilten Versorgungszusagen unabhängig von der Verkürzung der Unverfallbarkeitsfrist im BetrAVG) zehn Jahre. Hierbei sind die Erteilung der Versorgungszusage und der vorgesehene Eintritt des Versorgungsfalles zur Bestimmung der Frist maßgeblich. Dieses gilt nicht nur für eine erstmalige Zusage, sondern auch für nachträgliche Änderungen oder Erhöhungen der Zusage (Anschluss an BFH-Beschluss vom 19. November 2008 I B 108/08, BFH-Urteile vom 9. November 2005 I R 94/04, vom 23. Juli 2003 I R 80/02 und vom 23. September 2008 I R 62/07)(Rn.43) . 2. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az des BFH: I B 105/12). 3. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unzulässig verworfen (BFH-Beschluss vom 19.12.2012 I B 105/12, nicht dokumentiert). Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 1. Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Die Klägerin ist durch den angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid 2003 sowie durch den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2003 nicht in ihren Rechten verletzt, § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Bescheide sind rechtmäßig. Der Beklagte hat die Zuführungen zur Pensionsrückstellung, zutreffend als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) gewertet und außerbilanziell dem Gewinn hinzugerechnet, denn im Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer B erstmalig am 10. September 2003, einem Zeitpunkt zu dem dem Geschäftsführer lediglich noch 7 Jahre und 7 Monate verblieben, die Pension bis zu seinem 65. Lebensjahr zu erdienen, eine schriftliche Pensionszusage erteilt. a) Gegen den vom Beklagten zu Grunde gelegten Bilanzansatz unter Zugrundelegung der Zusage vom 10. September 2003 bestehen weder dem Grunde noch der Höhe nach Bedenken. Die Passivierung einer Pensionsverpflichtung richtet sich im Prinzip nach den allgemeinen Grundsätzen zur Bildung von Rückstellungen [§ 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG), § 5 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG), § 249 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB)]; d.h. nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) muss eine ungewisse Verbindlichkeit bestehen, die -sofern es sich um eine zukünftige Verpflichtung handelt- in der Vergangenheit verursacht ist und aus der der Verpflichtete wahrscheinlich in Anspruch genommen wird (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 19. Oktober 1993 VIII R 14/92, BFHE 172, 456, BStBl II 1993, 891, m.w.N.; vom 12. Dezember 1991 IV R 28/91, BFHE 167, 334, BStBl II 1992, 600, m.w.N.; vom 6. Dezember 1995 I R 14/95, BFHE 180, 258, BStBl II 1996, 406, m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall ohne weiteres bezogen auf die fragliche Pensionszusage vom 10. September 2003 zu Gunsten von B gegeben. Auch die zusätzlichen Voraussetzungen zur Rückstellungsbildung nach § 6a EStG i.V.m. § 8 Abs.1 KStG sind sowohl hinsichtlich des Grundes als auch bezogen auf die Höhe der Pensionsrückstellungen erfüllt. Gem. § 6a Abs.1 EStG darf eine Pensionsrückstellung steuerlich nur gebildet werden, wenn 1. der Pensionsberechtigte einen Rechtsanspruch auf einmalige oder laufende Pensionsleistungen hat, 2. die Pensionszusage keinen Vorbehalt enthält, dass die Pensionsanwartschaft oder die Pensionsleistung gemindert oder entzogen werden kann, oder ein solcher Vorbehalt sich nur auf Tatbestände erstreckt, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens eine Minderung oder ein Entzug der Pensionsanwartschaft oder der Pensionsleistung zulässig ist, und 3. die Pensionszusage schriftlich erteilt ist; die Pensionszusage muss eindeutige Angaben zu Art, Form, Voraussetzungen und Höhe der in Aussicht gestellten künftigen Leistungen enthalten. Die Voraussetzungen sind ebenfalls gegeben. Die Zugrundelegung des Teilwertes aus dem in den Akten des Beklagten befindlichen versicherungsmathematischen Gutachtens der AM Gesellschaft für betriebliche Altersversorgung mbH begegnet keinen Bedenken. Auch die Klägerin hat Einwendungen gegen die Höhe des zu bilanzierenden Wertes nicht geltend gemacht. b) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt nicht bereits vor dem 10. September 2003 eine schriftliche Zusage der Klägerin zu Gunsten ihres damaligen Gesellschafter-Geschäftsführers B vor, die Angaben über Art, Form, Voraussetzungen und Höhe der in Aussicht gestellten Leistungen enthalten würde. Es liegt zwar eine Zusage der D vom 16. März 1994 vor, die jedoch weder von der Klägerin übernommen wurde noch ihr anderweitig zuzurechnen ist. Auch die von der Klägerin vorgelegten Gesellschafterbeschlüsse lassen keine anderweitige Auslegung zu. aa) Ein Übergang der Pensionszusage der D vom 16. März 1994 kraft Gesetzes auf die Klägerin ist nicht erfolgt, da es zu der geplanten Fusion nicht gekommen ist. bb) Eine konkrete vertragliche Übernahme der Pensionszusage durch die Klägerin mit Einverständnis ihres Geschäftsführers ist nicht erkennbar. Sämtliche von der Klägerin hierzu zum Nachweis vorgelegten Unterlagen beginnend mit dem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 17. Oktober 1995 lassen nicht erkennen, dass die konkrete Pensionsverpflichtung übernommen werden soll oder überhaupt eine Pensionsverpflichtung der Klägerin gegenüber B begründet werden sollte. Hinzu kommt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 17. Oktober 1995, auf den die Klägerin maßgeblich Bezug nimmt, mit zeitlich späterem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15. Mai 1997 ausdrücklich für ungültig erklärt wurde. In den Beschlüssen vom 17. April 1996 und vom 15. Mai 1997 wird stets ausschließlich vereinbart, dass „mit Erreichen des 65. Lebensjahres dem Gesellschafter und Geschäftsführer B die Gesamtauszahlung des Geldbetrages der Altersversorgung“ zustehen sollte. Hierdurch übernimmt die Klägerin jedoch keinerlei eigenes Risiko im Sinne einer von einer Versicherung unabhängigen Pensionszusage, zudem Art, Umfang und Voraussetzung einer etwaigen Zahlung der Klägerin mit Erreichen eines Pensionsalters auch nicht erkennbar sind. Dies dürfte auch für juristische Laien, auf die sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bezieht, erkennbar sein. Eine gegenüber der Klägerin einklagbare Summe ist nicht erkennbar. Es sollte vielmehr ausschließlich ein ggf. gegenüber der Versicherung bestehender Anspruch auf B „übergeleitet“ werden. Dieses ist hingegen keinesfalls mit der Überleitung einer Pensionszusage gleichzusetzen. In sämtlichen genannten Beschlüssen ist auch nicht auf eine von der D GmbH erteilte Zusage Bezug genommen worden. cc) Es kommt daher auch nicht darauf an, ob und wann das Bezugsrecht gegenüber der ...Versicherung auf die Klägerin übergegangen ist. dd) Der Geschäftsführer der Kläger war bereits auf Grund des Anstellungsvertrages vom 05. April 1994 bei ihr angestellt, wobei bereits in der Gesellschafterversammlung vom 25. Mai beschlossen wurde, dass eine Pensionsvereinbarung gem. § 9 des Vertrages nur über die D erfolgen soll. Eine „Übernahme“ des Anstellungsvertrages der D durch die Klägerin ist nach Aktenlage auch nicht erkennbar. Die Aufhebung des Vertrages vom 05. April 1994 wird von der Klägerin nicht behauptet. Es wäre eine klare dreiseitige Vereinbarung zur Übernahme der Pensionsverpflichtung möglich aber auch notwendig gewesen, die im Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht vorliegt. c) Der erstmals zum 31. Dezember 2003 zu bilanzierende Rückstellungsbetrag ist hingegen, wie es der Beklagte auch getan hat, außerbilanziell in voller Höhe als vGA dem Gewinn hinzuzurechnen, da bereits bei Erteilung der Zusage der für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer geltende Erdienenszeitraum von 10 Jahren nicht eingehalten ist. Ausgehend von der Zusage vom 10. September 2003 betrug der B verbleibende Erdienenszeitraum lediglich ca. 7 Jahre und 7 Monate. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH kann die Pensionszusage einer Kapitalgesellschaft zu Gunsten ihres Gesellschafter-Geschäftsführers (oder einer ihm nahestehenden Person) zu einer vGA führen, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist. Letzteres ist anzunehmen, wenn die Kapitalgesellschaft einem gesellschaftsfremden Geschäftsführer unter ansonsten vergleichbaren Umständen keine Versorgung zugesagt hätte. Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der gemäß § 43 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendet (BFH-Urteile vom 24. April 2002 I R 43/01, BFHE 199, 157, BStBl II 2003, 416; vom 23. Juli 2003 I R 80/02, BFHE 203, 114, BStBl II 2003, 926, m.w.N.). Ob eine Pensionszusage durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist, muss vorrangig das Finanzgericht anhand aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen (BFH-Beschluss vom 19. Juni 2000 I B 110/99, BFH/NV 2001, 67; BFH-Urteil vom 4. September 2002 I R 48/01, BFH/NV 2003, 347, jeweils m.w.N.). Dabei muss es u.a. prüfen, ob die begünstigte Person den Versorgungsanspruch erdienen kann. Mit Beschluss vom 19. November 2008, I B 108/08, BFH/NV 2009, 608 hat der BFH entschieden, dass der regelmäßige Erdienenszeitraum für Versorgungszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer (auch bei ab Januar 2001 erteilten Versorgungszusagen unabhängig von der Verkürzung der Unverfallbarkeitsfrist im BetrAVG) zehn Jahre beträgt. Der BFH hält damit an der bisherigen Rechtsprechung (z.B. BFH-Urteil vom 09. November 2005 I R 94/04, NFH/NV 2006, 616, BFH-Urteil vom 23. Juli 2003 I R 80/02, BFH/NV 2003, 1670) fest. Hierbei sind die Erteilung der Versorgungszusage und der vorgesehene Eintritt des Versorgungsfalles zur Bestimmung der Frist maßgeblich. Dieses gilt nicht nur für eine erstmalige Zusage, sondern auch für nachträgliche Änderungen oder Erhöhungen der Zusage (BFH-Urteil vom 23. September 2008 I R 62/07, BFH/NV 2009, 297). In derartigen Fällen ist prinzipiell davon auszugehen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter im Interesse der Gesellschaft von der Erteilung einer Pensionszusage abgesehen hätte. Zuführungen zu der Pensionsrückstellungen sind dann als verdeckte Gewinnausschüttungen dem Gewinn außerbilanziell hinzuzurechnen. Der Senat schließt sich der BFH-Rechtsprechung an. Anhaltspunkte dafür, dass auf Grund des vorliegenden Sachverhalts ausnahmsweise eine Verkürzung des 10jährigen Erdienenszeitraums angezeigt wäre, sind nicht erkennbar. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung einer dem ehemaligen Gesellschafter-Geschäftsführer B (geboren am ... 1946) erteilten Pensionszusage und hierbei darum, wann B von der Klägerin erstmals eine derartige Zusage erteilt wurde und ob der notwendige Erdienenszeitraum zur steuerlichen Anerkennung der Zusage eingehalten ist. Die Klägerin wurde mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 14. März 1994 unter der seinerzeitigen C GmbH mit Sitz in I gegründet. Gegenstand des Unternehmens war und ist die Herstellung und Vermarktung von Beton und Fertigteilen. Die Klägerin hat ihre Firma nach Sitzverlegung nach R mit Beschluss vom 10. Januar 1997 in A GmbH geändert. Vom Stammkapital von insgesamt 50.000,00 DM übernahmen B, G, L und T eine Stammeinlage von jeweils 12.500,00 DM. Zu Geschäftsführern wurden B, T und L bestellt. Je zwei Geschäftsführer waren gemeinschaftlich oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen berechtigt, die Gesellschaft zu vertreten. Die Gesellschaft wurde am 19. Mai 1994 unter der Nummer 7093 ins Handelsregister B beim Amtsgericht M eingetragen. Im Jahr 1995 änderten sich die Beteiligungsverhältnisse zunächst dergestalt, dass nur noch T und B je zur Hälfte am Stammkapital der Klägerin beteiligt waren; der Sitz wurde nach R verlegt; der Geschäftsführer L wurde abberufen. Noch im Jahr 1995 verkaufte T seine Geschäftsanteile an B, der seitdem Alleingesellschafter der Klägerin war. T wurde als Geschäftsführer abberufen. Dem verbliebenen Geschäftsführer B wurde Befreiung von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) erteilt. Zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer B wurde unter dem Datum vom 05. April 1994 ein Anstellungsvertrag geschlossen, der in § 9 regelte, dass dem Geschäftsführer eine betriebliche Altersversorgung zugesagt ist. Die Einzelheiten dazu seien in einer gesonderten Regelung festgehalten, die insoweit Bestandteil dieses Vertrages sei. Wegen der Einzelheiten zum Anstellungsvertrag wird auf die in den Akten des Beklagten befindliche Kopie der Vertragsurkunde Bezug genommen. In einer am 25. Mai 1994 stattgefundenen Gesellschafterversammlung der Klägerin wurde beschlossen, hinsichtlich § 9 des Anstellungsvertrages „die Realisierung für C GmbH auszusetzen, da über die D GmbH eine Pensionsvereinbarung am 16. März 1994 geschlossen wurde.“ Für beide Betriebe werde eine Fusion angestrebt, so dass der Vertrag dann von der C – der Klägerin – übernommen werde. Zum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin war B bereits Gesellschafter-Geschäftsführer der im o.g. Gesellschafterbeschluss genannten D. Weiterer Gesellschafter war T. Mit der D war unter dem Datum vom 01. November 1993 ein Anstellungsvertrag geschlossen, der in § 9 die gleiche Regelung enthielt wie der Anstellungsvertrag mit der Klägerin. Am 16. März 1994 erteilte die D auf der Grundlage eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 10. Februar 1994 ihrem Geschäftsführer B eine Pensionszusage, nachdem ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 10. Februar 1994 vorausgegangen war. Wegen des Inhalts der Pensionsvereinbarung wird auf die Kopie der schriftlichen Zusage, die sich in den Akten des Beklagten befindet, Bezug genommen. Zugesagt wurde u.a eine Altersrente von 48.000,00 DM jährlich bei Ausscheiden aus dem Unternehmen nach Vollendung des 65. Lebensjahres. Von der D wurden auf das Leben des Geschäftsführer B bei der ... Lebensversicherung AG ab dem 01. Juni 1994 (Versicherungsbeginn) eine Risikoversicherung mit jährlich gleichmäßiger fallender Versicherungssumme und abgekürzter Beitragszahlung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Versicherungsschein Nr. ...), eine Versicherung auf den Todes- und Erlebensfall mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Versicherungsschein Nr. ...) sowie eine weitere Versicherung auf den Todes- und Erlebensfall mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Versicherungsschein Nr. ...) abgeschlossen. Bei den Versicherungen Nr. ... und Nr. ... handelt es sich um Rückdeckungsversicherungen zur Absicherung der erteilten Pensionszusage. Die Versicherung Nr. ... ist eine Direktversicherung zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers. Unter dem Datum vom 17. Oktober 1995 vereinbarten die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Gesellschafter der Klägerin, d.h. der C, T und B unter dem Briefkopf der Klägerin was folgt: „Mit der ...r Lebensversicherung erfolgte der Abschluss einer Altersversorgung für Herrn B bezogen auf das Unternehmen D. Mit Wirkung vom 01.09.95 fusionierten beide Unternehmen und die Wirtschaftstätigkeit wird unter C… weitergeführt. Hierüber ist die ...r Lebensversicherung mit Schreiben vom 17.10.95 in Kenntnis gesetzt. Beide Gesellschafter vereinbaren nachstehend aufgeführte Entscheidung: Mit Erreichen des 65. Lebensjahres steht dem Gesellschafter und Geschäftsführer B die Gesamtauszahlung des Geldbetrages der Altersversorgung zu. Dieser ist ihm entsprechend der versicherungs-technischen Ablaufzeit auszuzahlen. Der Betrieb erhebt keine geldlichen Ansprüche“ In dem vorgenannten Schreiben vom 17. Oktober 1995 an die ... Lebensversicherung AG führte die Klägerin – nicht die D – aus, dass die C und die D eine Fusion eingegangen seien. Das Unternehmen werde unter C weitergeführt. Es wurde gebeten, ab dem 01. November 1995 die monatlichen Abbuchungen von einem näher bezeichneten Konto vorzunehmen. Die ...Versicherung AG bestätigte dem Geschäftsführer der Klägerin mit Schreiben vom 22. April 1996, dass zu den drei von der D abgeschlossenen Versicherungen (Nr. ..., Nr. ..., Nr. ...) der Name des Versicherungsnehmers in „C“ geändert worden sei. In einem Gesellschafterbeschluss zur Änderung des Geschäftsführeranstellungsvertrages – durch B, der inzwischen Alleingesellschafter war – vom 17. April 1996 wurde erneut festgelegt, dass B „mit Erreichen des 65. Lebensjahres die Gesamtauszahlung des Geldbetrages der Altersversorgung zustehen sollte und diese ihm entsprechend der versicherungs-technischen Ablaufzeit auszuzahlen“ sei. Mit Gesellschafterbeschluss vom 15. Mai 1997 wurde die am 17. Oktober 1995 geschlossene Vereinbarung für ungültig erklärt, dennoch aber inhaltlich gleichlautend vereinbart, dass B „mit Erreichen des 65. Lebensjahres die Gesamtauszahlung des Geldbetrages der Altersversorgung zustehen sollte und diese ihm entsprechend der versicherungs-technischen Ablaufzeit auszuzahlen“ sei. Anlässlich einer in den Jahren 2000 bis 2002 für die (hier nicht im Streit stehenden) Veranlagungszeiträume 1996 bis 1997 durchgeführten Betriebsprüfung stellte der Prüfer fest, dass es zu der angestrebten Verschmelzung der D und der Klägerin nicht gekommen war; dies ist bis heute so, wie dem Handelsregister zu entnehmen ist. Der Prüfer vertrat die Auffassung, dass deshalb weder die Pensionsverpflichtungen noch die Ansprüche gegen die ...Versicherung AG von der D auf die C – die Klägerin – übergegangen seien. Allerdings werde aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 17. Oktober 1995 und aufgrund des Wechsels des Versicherungsnehmers sowie aufgrund der Identität der Gesellschafter in beiden Gesellschaften davon ausgegangen, dass die Versorgungsverpflichtung durch den Beschluss vom 17. Oktober 1995 auf die Klägerin übergegangen sei. Der Umfang der übergegangenen Verpflichtung richte sich aber nicht nach der von der D erteilten Zusage vom 16. März 1994, denn Gegenstand der Übertragung sei die Versorgungszusage in der Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 17. Oktober 1995. Durch die Übertragung der Bezugsrechte aus den Rückdeckungsversicherungen auf den Pensionsberechtigten handele es sich bei der Versorgungsverpflichtung um eine Direktversicherung, für die keine Rückstellung gebildet werden dürfe. Die seit dem 31. Dezember 1995 in die Bilanz eingestellten Rückstellungen seien den Gewinn erhöhend aufzulösen. In der Übertragung der Bezugsrechte aus den Rückdeckungsversicherungen sei eine verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen; auch wären hinsichtlich des ungemessenen Teils der Rückdeckungsversicherung verdeckte Gewinnausschüttungen anzunehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfungsbericht vom 28. Juni 2002 und die zu den Veranlagungszeiträumen 1995 bis 1998 ergangenen Einspruchsentscheidungen vom 22. April 2003 Bezug genommen. In Reaktion auf die Betriebsprüfung vereinbarten die Klägerin und der Gesellschafter-Geschäftsführer B am 10. September 2003 eine „Neufassung“ einer Pensionszusage unter Zugrundelegung eines Diensteintrittsdatums 04. Mai 1994 wie folgt: „Bei unserer Gesellschaft wurde 2000-2002 eine Betriebsprüfung durchgeführt. Die in dem Bericht vom 28.06.2002 getroffenen Feststellungen berühren auch die Ihnen gewährte Pensionszusage. Um diese Feststellungen nachzuvollziehen wird die Pensionszusage im Einvernehmen mit Ihnen wie folgt neu gefasst: Die Leistungen umfassen Altersrente, Berufsunfähigkeitsrente, Witwenrente. Bei Ausscheiden aus dem Unternehmen und Eintritt in den Ruhestand nach Vollendung des 65. Lebensjahres haben Sie Anspruch auf Altersrente. Die Altersrente beträgt 17.880,00 €… Sie haben Anspruch auf vorgezogene Altersrente, wenn Sie nach Vollendung des 60. Lebensjahres und nach Ableistung von 10 vollen Jahren nach Erteilung dieser Pensionszusage aus dem Unternehmen ausscheiden… …..Die Berufsunfähigkeitsrente beträgt jährlich 17.040,00 €. …. Die Witwenrente beträgt 10.728,00 €….“ Wegen der weiteren Einzelheiten, wird auf die in den Akten des Beklagten befindliche Zusage verwiesen. Die Klägerin hatte zwischenzeitlich auch selbst bei der ...Lebensversicherung AG ab dem 01. Juli 2000 (Versicherungsbeginn) eine Versicherung auf den Todes- und Erlebensfall mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (Versicherungsschein Nr. ) sowie eine Rentenversicherung mit aufgeschobener lebenslanger Rentenzahlung mit Kapitalleistung bei Tod vor Beginn der Rentenzahlung und garantierter Mindestlaufzeit der Rente auf das Leben von B (Versicherungsschein Nr. ...) abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die in den Akten des Beklagtes befindlichen Kopien der Versicherungsscheine vom 30. Juli 2003 bzw. vom 21. Januar 2004 verwiesen. Am 01. Oktober 2004 gingen beim Beklagten die Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärung 2003 ein, in der die Klägerin einen Gewinn 3.224,00 € bzw. einen für die Berechnung der Gewerbesteuer maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte von 5.217,00 € angab. Im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2003 wies die Klägerin eine Bilanzposition „Rückstellung für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen“ in Höhe von 82.583,00 € aus. Sie erläuterte hierzu, dass aufgrund der Außenprüfung der bisher angesetzte Wert zum 31. Dezember 2002 von 130.851,83 € um 71.472,47 € zu mindern sei, so dass für das Wirtschaftsjahr 2003 von einem Anfangsbestand von 59.379,36 € ausgegangen werde. Im Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2003 vom 23. Dezember 2004 legte der Beklagte u.a. einen Gewinn von 30.649,00 € zugrunde und setzte den Messbetrag auf 2.715,00 € fest. Zur Erläuterung verwies er auf den Körperschaftsteuerbescheid für 2003, in dem die Steuer auf 0,00 € festgesetzt wurde. Dort wurde erläutert, dass, da bisher keine Pensionszusage vorliege, die Zuführung zur Pensionsrückstellung i.H.v. 23.204,00 € wie auch in den Vorjahren steuerlich nicht anzuerkennen und dem Jahresüberschuss gem. § 60 Abs. 2 Satz 1 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) hinzuzurechnen sei. Auf Grund der nunmehr vorzunehmenden Verlustverrechnung mit dem zum 31. Dezember 2002 festgestellten Verlust von 31.391,00 € erließ der Beklagte ebenfalls am 23. Dezember 2004 einen Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2003, in dem dieser auf Grund des Abzuges in 2003 auf 742,00 € festgestellt wurde. Nur der Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2003 erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) Die Klägerin legte hiergegen am 24. Januar 2005 Einspruch ein. Während des Einspruchsverfahrens erließ der Beklagte am 15. Dezember 2005 einen nach § 35b des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) geänderten Bescheid für 2003 über den Gewerbesteuermessbetrag, in dem der Messbetrag um 30,00 € auf 2.685,00 € herabgesetzt wurde. Diese Änderung beruhte darauf, dass noch Bescheinigungen über abziehbare Spenden in Höhe von 580,00 € nachgereicht wurden, wodurch sich der Gewinn aus Gewerbebetrieb entsprechend auf 30.069,00 € verminderte. Aus dem gleichen Grund erging ebenfalls am 15. Dezember 2005 ein gem. § 164 Abs. 2 AO geänderter Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2003, in dem der Verlust nunmehr auf 1.322,00 € festgestellt wurde. Die Einspruchsentscheidungen, mit denen der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag 2003 von 2.685,00 € auf 3.210,00 € und die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2003 von bisher 1.322,00 € auf 11.168,00 € heraufsetzte (was seinen Grund maßgeblich darin hatte, dass zuvor der Verlustabzug zum 31. Dezember 2002 auf 51.682,00 € erhöht und hiervon der Verlustabzug in 2003 von nunmehr 40.514,00 € abgezogen wurde), datieren auf den 01. Juni 2007. Der Beklagte ging bei der Festsetzung nunmehr – unter Beibehaltung der übrigen Besteuerungsgrundlagen – von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 40.514,00 € aus (Erhöhung um 10.445,00 €). Die Gewinnerhöhung hatte ihren Grund in der Aktivierung von Ansprüchen aus den neueren, von der Klägerin abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen (zum 31. Dezember 2002 mit 16.031,00 €; zum 31. Dezember 2003 mit 26.475,00 €). Was die Pensionsrückstellung angeht, ging der Beklagte nunmehr davon aus, dass eine solche erstmals im Jahr 2003 von der Klägerin erteilt worden sei. Die Rückstellung sei zum 31. Dezember 2003 mit 100.768,00 € zu bilanzieren. Dieser Wert ergebe sich aus einem versicherungsmathematischen Gutachten der AM Gesellschaft für betriebliche Altersversorgung mbH, das sich in Kopie in den Akten des Beklagtes befindet. Die Zuführung falle damit um 77.563,00 € höher aus, als bisher berücksichtigt, was zu einer entsprechenden Gewinnminderung führe. Da die Pension aber nicht mehr erdient werden könne, sei statt bisher ein Betrag von 23.204,00 € nunmehr ein Betrag von 100.768,00 € als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Ausführungen des Beklagten wird auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen. Die hiergegen gerichtete Klage ging bei Gericht am 02. Juli 2007 ein. Mit der Klage begehrt die Klägerin, dass die für die Pensionsverpflichtung gegenüber B gebildete Rückstellung gewinnmindernd berücksichtigt wird und nicht als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt wird. Sie ist der Auffassung, dass es unerheblich sei, dass zwischen dem 10. September 2003 – dem Zeitpunkt an dem die Pensionszusage für B neu gefasst wurde – und der Vollendung des 65. Lebensjahres des Begünstigten mit 7 Jahren und 7 Monaten ein Zeitraum von weniger als 10 Jahren liege. Sie verweist darauf, dass das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vor dem Streitjahr dahingehend geändert worden sei, dass nicht mehr die Zehnjahresfrist sondern eine Fünfjahresfrist gelte. Auch die Zehnjahresfrist sei aber gewahrt, da auf die Zusage vom 16. März 1994 der D abzustellen sei, die später, d.h. bereits auf der Gesellschafterversammlung am 17. Oktober 1995 auf die Klägerin übertragen worden sei. Auch wenn es zu einer Fusion der Gesellschaften nicht wie ursprünglich geplant gekommen sei, habe die Klägerin dennoch die wirtschaftliche Tätigkeit der D übernommen. Zudem sei bereits mit Schreiben vom 29. September 1998 das Bezugsrecht für die Versicherungsleistungen im Todesfall wieder von der Ehefrau des Geschäftsführers, die im Jahr 1997 als Bezugsberechtigte eingesetzt wurde, auf die Klägerin übertragen worden. Die erneute schriftliche Niederlegung vom 10. September 2003 stelle sich daher im Ergebnis nur als Konkretisierung der am 29. September 1998 geschlossenen Vereinbarung dar, die auf den 16. März 1994 zurückgehe. Mit der gewählten Formulierung „dass dem Geschäftsführer mit Erreichen des 65. Lebensjahres die Gesamtauszahlung des Geldbetrages der Altersversorgung zustehen sollte und diese ihm entsprechend der versicherungs-technischen Ablaufzeit auszuzahlen sei“ sei bereits im Jahr 1994 ein Übergang der Pensionszusage auf die Klägerin hinreichend dokumentiert. Die Klägerin beantragt, den Gewerbesteuermessbescheid 2003 sowie den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2003 vom 15. Dezember 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 01. Juni 2007 dahingehend abzuändern, dass die für die Pensionsverpflichtung gegenüber B gebildete Rückstellung in Höhe von 100.768,00 € nicht als verdeckte Gewinnausschüttung berücksichtigt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen. Er hält an seiner Auffassung fest, dass die am 10. September 2003 erteilte Pensionszusage nicht erdienbar sei. Die von der D erteilte Pensionszusage sei von der Klägerin nicht übernommen worden, weil es zu der geplanten Verschmelzung nicht gekommen sei. Damit handele es sich bei der Zusage vom 10. September 2003 um eine erstmalige Zusage der Klägerin; diese sei für den Zusageempfänger nicht mehr erdienbar, weil zwischen Zusagezeitpunkt und dem vorgesehenen Beginn der Altersversorgung ein Zeitraum von weniger als zehn Jahren liege.