4 V 215/17

Tenor Die Vollziehung des Bescheides über Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz vom 28. Juli 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. Februar 2017 wird ausgesetzt, soweit mit diesem Bescheid das Kindergeld für das Kind B für die Zeit von Oktober 2015 bis Juli 2016 zurückgefordert wird. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin 3/8 und die Antragsgegnerin zu 5/8 zu tragen. Tatbestand 1 I. Streitig ist der Kindergeldanspruch für die Zeit ab Oktober 2015. 2 Die Antragstellerin bezog für ihren am 19. September 1994 geborenen Sohn Kindergeld (zuletzt aufgrund des Bescheides vom 29. September 2014), weil er eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen konnte. Mit Bescheid vom 2. September 2015 hob die Antragsgegnerin die Kindergeldfestsetzung ab Oktober 2015 auf, weil die Suche des Sohnes der Antragstellerin nach einem Ausbildungsplatz im September 2015 "nach den Unterlagen der Familienkasse" beendet sein werde. 3 Mit zwei E-Mail-Nachrichten vom 6. September 2015 übersandte die Antragstellerin sechs Bildschirmfotos mit Bewerbungen ihres Sohnes um eine Lehrstelle vom 17. August bzw. 6. September 2015 und bat um Weiterzahlung des Kindergeldes. 4 Mit Bescheid vom 23. September 2015 setzte die Antragsgegnerin das Kindergeld für den Sohn der Antragstellerin ab Oktober 2015 erneut fest. 5 Im Rahmen der Überprüfung des Fortbestehens der Anspruchsvoraussetzungen für die Weitergewährung des Kindergeldes reichte die Antragstellerin das Formular "Mitteilung über ein Kind ohne Ausbildungs- oder Arbeitsplatz", ein als "Bewerbung als Lehrling" bezeichnetes Schreiben vom 15. Februar 2016 sowie zwei als "Bewerbung als Mitarbeiter" bezeichnete Schreiben vom 15. Januar bzw. 15. Februar 2016 ein, mit denen sich der Sohn der Antragstellerin in allen drei Schreiben auf eine Anzeige des jeweiligen Unternehmens "um eine Stelle als Mitarbeiter" beworben hatte. In dem von der Antragstellerin und ihrem Sohn am 22. Februar 2016 unterzeichneten Formular gab sie an, dass ihr Sohn bei keiner Stelle als ausbildungsplatzsuchend registriert sei, sich jedoch selbst um einen Ausbildungsplatz bemühe. 6 Mit Schreiben vom 16. März und 5. Juli 2016 bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin, weitere Nachweise über die Bemühungen ihres Sohnes um einen Ausbildungsplatz ab Oktober 2015 vorzulegen. Mit E-Mail vom 11. Juli 2016 antwortete die Antragstellerin, dass sie bereits vor etwa vier Wochen persönlich Papiere für 15 weitere Bewerbungen abgegeben habe. 7 Weil diese Unterlagen offensichtlich nicht zu den Akten der Kindergeldfestsetzungsstelle gelangt waren, hob die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 28. Juli 2016 die Kindergeldfestsetzung ab Juli 2016 unter Berufung auf § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz in der im Streitzeitraum gültigen Fassung (EStG) auf und forderte Kindergeld für die Monate Oktober 2015 bis Juli 2016 i.H.v. 1.894 € von der Antragstellerin zurück. Dem dagegen eingelegten Einspruch waren fünf als "Bewerbung zur Ausbildung" bezeichnete Schreiben vom 11. Februar, 11. April bzw. 11. Juni 2016 sowie drei als "Bewerbung als Auszubildender" bezeichnete Schreiben vom 11. April 2016 beigefügt, mit denen sich der Sohn der Antragstellerin bei den zuerst genannten Schreiben aus "eigener Initiative" zur "beruflichen Neuorientierung" bzw. bei den drei zuletzt genannten Schreiben auf eine Anzeige des jeweiligen Unternehmens "um eine Stelle als Mitarbeiter" beworben hatte. 8 Nach einer persönlichen Vorsprache am 1. August 2016 teilte die Antragstellerin per E-Mail vom 3. August 2016 mit, ihr Sohn habe sich außerdem bei sieben weiteren namentlich benannten Firmen beworben. Der E-Mail waren eine Bestätigung der C AG vom 6. März 2015 über eine dort erfolgte Bewerbung um einen Ausbildung- bzw. Studiengang und eine Absage der D AG vom 9. März 2015 über eine Absage zu einer Bewerbung um einen Ausbildungsplatz beigefügt. 9 Die Antragsgegnerin wies den Einspruch mit Entscheidung vom 9. Februar 2017 als unbegründet zurück. Darin berichtigte sie den angefochtenen Bescheid nach § 129 Abgabenordnung (AO) wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend, dass die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung nicht ab Juli 2016, sondern ab Oktober 2015 erfolge. 10 Dagegen hat die Antragstellerin am 28. Februar 2017 zum Aktenzeichen 4 K 214/17 Klage erhoben und zugleich im vorliegenden Verfahren die Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheides beantragt, nachdem die Antragsgegnerin einen entsprechenden Antrag abgelehnt hatte. 11 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte und ihre in den gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 12 II. Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt. Deshalb entscheidet der Vorsitzende des Senats als Berichterstatter gemäß § 79a Abs. 3 und 4 Finanzgerichtsordnung (FGO). 13 Der Antrag hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 14 Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz FGO erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 15 Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn die Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatsachen bewirken. Da durch die Aussetzung der Vollziehung den Antragstellern nur ein vorläufiger Rechtsschutz zu Teil werden soll, beschränkt sich das Verfahren auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage und die Verwertung der dem Gericht vorliegenden Beweismittel. Bei der notwendigen Abwägung der im Einzelfall entscheidungsrelevanten Umstände und Gründe sind ferner die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung, vgl. Koch in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 8. Auflage 2015, Rdnr. 160 ff zu § 69). 16 Derartige Zweifel bestehen im Streitfall. 17 1. Keinen Bedenken begegnet indes die Entscheidung der Antragsgegnerin in der Einspruchsentscheidung, den angefochtenen Bescheid nach § 129 AO wegen offenbarer Unrichtigkeit zu berichtigen. 18 Diese Vorschrift enthält den allgemeinen Rechtsgedanken, dass die nach außen hin erfolgte Willensäußerung keinen Vertrauensschutztatbestand bildet, wenn der Sinn des Ausgedrückten von dem erkennbar Gewollten abweicht. Der von § 129 AO erfasste Fehler darf aber nicht bereits auf der Ebene der Willensbildung, sondern erst bei der Willensäußerung unterlaufen sein. Das Vertrauen in den Fortbestand des offenbar (offensichtlich, erkennbar) Unrichtigen ist nicht schutzwürdig. Auf ein Verschulden bei der Verursachung der Unrichtigkeit kommt es nicht an Der offenbar unrichtige Verwaltungsakt kann (Satz 1) oder muss (Satz 2) berichtigt werden (Seer in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 149. Lieferung 07.2017, § 129 AO, Rn. 1 m.w.N.). 19 Als ähnliche Unrichtigkeiten werden solche Fehler angesehen, die in einem mechanischen – zumal unbewussten, gedankenlos-gewohnheitsmäßigen, unwillkürlichen – Vertun bestehen, wie Übersehen, Vergreifen, falsches Ablesen, Übertragen, Verwechseln, Vertauschen, falsches Addieren oder Multiplizieren, Vergessen, sich Verhören oder Versprechen am Telefon. Das Vertun pflegt auf Unachtsamkeit, Flüchtigkeit, Gedankenlosigkeit, Abgelenktheit o.Ä. zu beruhen. Dagegen werden fehlerhafte Vorgänge aus dem Bereich des Denkens, Überlegens, Schlussfolgerns, Urteilens, wie die fehlerhafte Sachverhaltsermittlung (einschl. Tatsachenwürdigung) und die fehlerhafte Gesetzesanwendung nicht von § 129 AO erfasst. Wenn auch nur die Möglichkeit eines Sach- oder Rechtsirrtums besteht, ist § 129 nicht anwendbar (Seer in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 149. Lieferung 07.2017, § 129 AO, Rn. 10 und 12) 20 Der Begriff der offenbaren Unrichtigkeit in § 129 AO deckt sich mit dem des § 107 FGO (Seer in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 149. Lieferung 07.2017, § 129 AO, Rn. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist auch die Berichtigung des Tenors eines Urteils möglich, wenn es im Widerspruch zu den Gründen des Urteils steht (BFH, Beschluss vom 27. August 2008 – I B 79/08 –, juris). 21 Nach diesen Grundsätzen konnte der angefochtene Bescheid auch hinsichtlich seines Tenors dahingehend berichtigt werden, dass durch ihn die Kindergeldfestsetzung bereits ab Oktober 2015 aufgehoben wird. Dass dies dem bei Erlass des Bescheides Gewollten entsprach, ergibt sich aus dem mit "Rückforderung" überschriebenen Abschnitt, in dem es heißt, dass "aufgrund dieser Entscheidung(en)" das Kindergeld für die Zeit von Oktober 2015 bis Juli 2016 überzahlt und deshalb nach § 37 Abs. 2 AO zu erstatten sei. Es ist nicht erkennbar, dass der fehlerhafte Tenor auf einem Sach- oder Rechtsirrtum beruhen könnte. Dass die Aufhebung der bisherigen Kindergeldfestsetzung für die Zeit ab Oktober 2015 im Tenor des Bescheides lediglich versehentlich unterblieben ist, ist auch offensichtlich im Sinne des § 129 AO, weil die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16. März und 5. Juli 2016 jeweils Nachweise über eigene Bemühungen des Sohnes der Antragstellerin um eine Ausbildung ab Oktober 2015 für die Weitergewährung des Kindergeldes als noch fehlend bezeichnet hat. Dies war auch für die Antragstellerin erkennbar, weil sie nach ihren eigenen Angaben zumindest das Schreiben vom 5. Juli 2016 erhalten hat. 22 2. Gleichwohl kommt eine (rückwirkende) Änderung der mit Bescheid vom 23. September 2015 erfolgten Kindergeldfestsetzung ab Oktober 2015 durch den angefochtenen Bescheid vom 28. Juli 2016 nicht in Betracht. 23 Ein Kindergeldbescheid kann nur aufgehoben bzw. geändert werden, soweit eine Korrekturvorschrift die Aufhebung bzw. Änderung zulässt. Nach § 172 Abs.1 Satz1 Nr. 2 d) AO darf ein Steuerbescheid, soweit er nicht vorläufig oder unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen ist, – abgesehen von den in § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 a) bis c) AO bestimmten und im Streitfall nicht einschlägigen Fällen – nur aufgehoben oder geändert werden, soweit dies sonst gesetzlich zugelassen ist; die §§ 130 und 131 AO gelten insoweit nicht. Steuerbescheid ist der nach § 122 Abs. 1 AO bekannt gegebene Verwaltungsakt. Die für Steuerbescheide geltenden Vorschriften sind auf die Festsetzung einer Steuervergütung sinngemäß anzuwenden (§ 155 Abs. 4 AO). Das Kindergeld wird gemäß § 31 Satz 3 EStG als Steuervergütung monatlich gezahlt. 24 Als Änderungsvorschriften kommen im Streitfall allein die §§ 173 Abs. 1 Nr. 1 und 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO sowie 70 Abs. 2 und 3 EStG in Betracht. 25 a) Nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide zuungunsten des Steuerpflichtigen aufzuheben oder zu ändern, soweit nachträglich Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die zu einer höheren Steuer (oder im Falle des streitigen Kindergeldes zu einer geringeren Steuervergütung) führen. Nachträglich bekannt geworden sind Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie bei Erlass des ursprünglichen Verwaltungsakts bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren. Nachträglich entstandene Tatsachen fallen nicht unter § 173 AO. Sie werden von § 175 Abs. Nr. 2 AO erfasst, soweit sie als rückwirkendes Ereignis zu werten sind (Loose in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 149. Lieferung 07.2017, § 173 AO, Rn. 25 f., m.w.N.). 26 Im Streitfall sind keine derartigen Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt geworden. Denn die insofern allein als neue Tatsachen in Frage kommenden zusammen mit dem Formular "Mitteilung über ein Kind ohne Ausbildungs- oder Arbeitsplatz" im Februar 2016 eingereichten Bewerbungsschreiben des Sohnes der Antragstellerin waren bei Erlass des Bescheides vom 23. September 2015 noch nicht existent. 27 Nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ist ein Steuerbescheid zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern, soweit ein Ereignis eintritt, das steuerliche Wirkung für die Vergangenheit hat. Ein rückwirkendes Ereignis im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich nach Ergehen eines Steuerbescheids der rechtserhebliche Sachverhalt in der Weise ändert, dass nunmehr der veränderte anstelle des zuvor verwirklichten Sachverhalts der Besteuerung zugrunde zu legen ist (BFH-Beschluss vom 19. Juli 1993 GrS 2/92, BFHE 172, 66, BStBl II 1993, 897). Eine andere rechtliche Beurteilung des unverändert gebliebenen Sachverhalts genügt insoweit nicht (BFH-Urteil vom 19. August 1999 IV R 73/98, BFHE 190, 5, BStBl II 2000, 18, m.w.N.). 28 Im Streitfall ist kein derartiges Ereignis eingetreten. Denn die insofern allein als rückwirkendes Ereignis in Frage kommende Einreichung der Bewerbungsschreiben des Sohnes aus den Monaten Januar und Februar 2016 entfaltet keine Rückwirkung i.S.d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO. Die Einreichung der Schreiben dient allein dem Versuch des Nachweises eigener Bewerbungsbemühungen des Sohnes im Monat ihrer Abfassung und Absendung. Ihnen kommt keine unmittelbare Wirkung auf zurückliegende Zeiträume zu. 29 b) Nach § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben oder zu ändern, soweit sich die für den Anspruch auf Kindergeld erheblichen Verhältnisse ändern. Die Aufhebung oder Änderung erfolgt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse. 30 Eine Änderung der Verhältnisse i.S.d. § 70 Abs. 2 EStG ist die Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes. § 70 Abs. 2 EStG ist daher nicht anwendbar, wenn die Familienkasse das Recht von Anfang an fehlerhaft angewandt hat (BFH, Urteil vom 28. Juni 2006 – III R 13/06 –, BFHE 214, 287, BStBl II 2007, 714, Rn. 18, m.w.N.). 31 Im Streitfall haben sich weder die tatsächlichen noch die rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes geändert. Vielmehr hat die Familienkasse das Recht von Anfang an fehlerhaft angewandt. Denn die Voraussetzungen für die Gewährung des Kindergeldes waren weder im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 23. September 2015 noch im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 28. Juli 2016 erfüllt. 32 aa) Gemäß §§ 62 ff. i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG wird Kindergeld für ein Kind gezahlt, das – wie der Sohn der Antragstellerin seit dem 19. September 2015 – im Streitzeitraum das 21., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, wenn das Kind - für einen Beruf ausgebildet wird, - sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten liegt, - eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann, - ein freiwilliges soziales Jahr oder einen anderen berücksichtigungsfähigen Freiwilligendienst leistet oder - wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. 33 Unter diesen Voraussetzungen kommt eine Berücksichtigung des Sohnes der Antragstellerin im Streitzeitraum allein aus dem Grunde in Betracht, dass er eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen konnte (§ 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 c EStG). 34 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), der sich der beschließende Senat angeschlossen hat, erfordert die Berücksichtigung eines Kindes nach dieser Vorschrift, dass es sich ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat. Das Bemühen ist glaubhaft zu machen. Pauschale Angaben, das Kind sei im fraglichen Zeitraum ausbildungsbereit gewesen, habe sich ständig um einen Ausbildungsplatz bemüht oder sei stets bei der Agentur für Arbeit als ausbildungsplatzsuchend gemeldet gewesen, reichen nicht aus. Um einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Kindergeldes entgegenzuwirken, muss sich die Ausbildungsbereitschaft des Kindes durch belegbare Bemühungen um einen Ausbildungsplatz objektiviert haben (z.B. BFH Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05, BFHE 222, 343, BStBl II 2009, 1005, m.w.N.). 35 Die Nachweise für die Ausbildungswilligkeit des Kindes und für sein Bemühen, einen Ausbildungsplatz zu finden, hat der Kindergeldberechtigte beizubringen. Nachgewiesen werden kann das ernsthafte Bemühen um einen Ausbildungsplatz z.B. durch eine Bescheinigung der Agentur für Arbeit, dass das Kind als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle registriert ist, durch direkte Bewerbungen an Ausbildungsstätten und ggf. den daraufhin erfolgten Zwischennachrichten oder auch Absagen (z.B. BFH Beschluss vom 21. Juli 2005 III S 19/04 (PKH), BFH/NV 2005, 2207, m.w.N.). 36 bb) Nach diesen Grundsätzen kommt für die Zeit ab Oktober 2015 jedenfalls bei summarischer Prüfung eine Kindergeldgewährung nicht in Betracht. Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sich ihr Sohn ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat. 37 Weder die mit den E-Mail-Nachrichten vom 6. September 2015 übersandten Bildschirmfotos mit Bewerbungen des Sohnes der Antragstellerin um eine Lehrstelle noch die im Rahmen der Überprüfung des Fortbestehens der Anspruchsvoraussetzungen für die Weitergewährung des Kindergeldes zusammen mit dem Formular "Mitteilung über ein Kind ohne Ausbildungs- oder Arbeitsplatz" im Februar 2016 eingereichten Schreiben genügen dafür. Dies ist für die als "Bewerbung als Mitarbeiter" bezeichneten Schreiben vom 15. Januar bzw. 15. Februar 2016, in denen es nicht um eine Lehrstelle, sondern "um eine Stelle als Mitarbeiter" geht, offensichtlich. Aber auch aus den als "Bewerbung als Lehrling" bezeichneten Schreiben vom 6. September 2015 und 15. Februar 2016 wird nicht erkennbar, dass sich der Sohn der Antragstellerin ernsthaft um eine Lehrstelle beworben hat. Denn auch in dem Schreiben vom 15. Februar 2016 bewirbt er sich "um eine Stelle als Mitarbeiter". Außerdem ist aus keinem der Schreiben erkennbar, ob das angeschriebene Unternehmen überhaupt einen Ausbildungsplatz zu vergeben hatte und um welche konkrete Ausbildung es sich dabei gehandelt haben sollte. Angesichts der Verschiedenheit der angeschriebenen Unternehmen (Brauerei, Fahrradhaus und Versicherung in E, Drogeriemarkt, Paketdienst, Baumarkt, Gaststätte und Lebensmittelmarkt in F sowie Küchenmontagen in G) ist dies auch nicht aus ihrer Branchenzugehörigkeit abzuleiten. Schließlich fehlen zu allen vorgelegten Bewerbungsschreiben Eingangsbestätigungen, Zwischennachrichten oder Absagen. 38 c) Nach § 70 Abs. 3 EStG können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Aufhebung oder Änderung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung folgenden Monat beseitigt werden. Nach dieser Vorschrift kann eine Festsetzung mithin nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben bzw. geändert werden (BFH, Urteil vom 28. Juni 2006 – III R 13/06 –, BFHE 214, 287, BStBl II 2007, 714, Rn. 20). 39 Im Streitfall konnte deshalb eine Aufhebung der – wie dargelegt materiell fehlerhaften – Kindergeldfestsetzung vom 23. September 2015 durch den angefochtenen Bescheid vom 28. Juli 2016 nur mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe des Änderungsbescheides folgenden Monat August 2016 erfolgen. 40 Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.