3 KO 249/14

Tenor Die Erinnerung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Erinnerungsverfahrens hat die Erinnerungsführerin zu tragen. Tatbestand 1 I. In dem der Erinnerung vorausgegangenen Klageverfahren stritten sich die Beteiligten darüber, ob die Erinnerungsführerin in den Streitjahren D. eine bordellähnliche Einrichtung betrieben hat und wenn ja in welcher Höhe sie hieraus Umsätze bzw. Einkünfte erzielt hat. 2 Der Erinnerungsgegner war nach Einleitung eines Steuerstrafverfahrens auf Basis der Angaben der dort vernommenen Zeugen zu der Auffassung gelangt, dass die Erinnerungsführerin in den Streitjahren in D. eine bordellähnliche Einrichtung betrieben hatte, wofür sie bisher keine Steuererklärungen abgegeben hatte. Er berechnete auf Basis der Zeugenaussagen im Strafverfahren die Jahreseinnahmen und Umsätze der Antragstellerin in den Streitjahren und erließ am 31. Mai 2007 erstmalige Gewinnfeststellungsbescheide für 2001 und 2002 erlassen. Am 20. Juni 2007 erließ er erstmalige Gewerbesteuermess- sowie Umsatzsteuerbescheide für 2001 und 2002. Der hiergegen eingelegte Einspruch der Erinnerungsführerin hatte insoweit Erfolg, als dass der Erinnerungsgegner in den Einspruchsentscheidungen vom 23. Oktober 2007 die Umsatzsteuer für 2001 von 10.758,09 € auf 9.496,22 € und für 2002 von 10.758,56 € auf 9.496,48 €, die gesonderte Feststellung des Gewinns aus Gewerbebetrieb für 2001 von 152.554,00 DM auf 109.126,00 DM und für 2002 von 78.000,00 € auf 55.908,00 € sowie den Gewerbesteuermessbetrag für 2001 von 2.825,00 DM auf 1.113,00 DM und für 2002 von 1.475,00 € auf 582,00 € herabsetzte. Die Herabsetzung erfolgte, da der Erinnerungsgegner nunmehr weitere Ausgaben sowie Vorsteuern berücksichtigte. 3 Die Erinnerungsführerin hatte hiergegen am 22. November 2007 Klage erhoben. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 3 K 1611/07 geführt. 4 Der Berichterstatter führte am 15. Juli 2013 einen Erörterungstermin durch, in dem die Erinnerungsführerin neben ihrem Bevollmächtigen persönlich anwesend war. Nach Erörterung der Streitsache wurde der Termin für 17 Minuten unterbrochen, damit sich der Bevollmächtigte mit der Erinnerungsführerin beraten konnte. Ausweislich des Protokolls zum Erörterungstermin erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit sodann in der Hauptsache für erledigt, nachdem der Erinnerungsgegner eine Abänderung der Bescheide dahingehend zu Protokoll erklärte, dass er den Gewerbesteuermessbetrag für 2001 und 2002 auf jeweils 0,00 € herabsetzen werde, die Umsatzsteuer für 2001 um 4.308,96 € und für 2002 um 4.331,03 herabsetzen werde und die gesondert festgestellten Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 2001 mit 48.026,00 DM und für 2002 mit 24.508,00 € feststellen werde. Mit der Erklärung folgte der Erinnerungsgegner einem im Erörterungstermin unterbreitem Vorschlag des Berichterstatters zur gütlichen Beilegung der Streitsache. 5 Mit Beschluss vom 16. Juli 2013 legte der Berichterstatter die Kosten des Verfahrens zu 1/3 der Erinnerungsführerin und zu 2/3 dem Erinnerungsgegner auf. 6 Mit ihrem Kostenfestsetzungsantrag begehrte die Erinnerungsführerin u.a den Ansatz einer Einigungsgebühr gem. Nr. 1000, 1004 VV-RVG i.H.v. 13/10, die sie (der Höhe nach unstreitig) mit 1.459,90 € netto angab. 7 Die Kostenbeamtin hat zunächst mit Beschluss vom 22. Oktober 2013 die vom Erinnerungsgegner an die Erinnerungsführerin zu erstattenden Kosten auf 3.837,63 € festgesetzt, wobei aus den Berechnungen der zu erstattenden Aufwendungen dieser Betrag als „Gesamtbetrag-Gerichtliches Verfahren“ bezeichnet wurde und davon 2/3 zu Lasten des Beklagten mit 2.558,42 € ausgewiesen wurden. Mit berichtigtem Beschluss vom 28. Oktober 2013 wurde der Beschluss vom 22. Oktober 2013 dahingehend berichtigt, dass die von dem Erinnerungsgegner an die Erinnerungsführerin zu erstattenden Kosten auf 2.558,42 € festgesetzt wurden. In den Erläuterungen führte die Kostenbeamtin aus, dass der Beschluss den Beschluss vom 22. Oktober 2013 ersetze, da dieser in der Entscheidungsformel die Kostenquote nicht berücksichtige, was auf einer offenbaren Unrichtigkeit beruhe. Eine Erledigungsgebühr wurde bei der Berechnung der zu erstattenden Kosten jeweils nicht berücksichtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kostenfestsetzungsbeschlüsse verwiesen, die dem Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsführerin nach eigenen Angaben am 24. Oktober bzw. 29. Oktober 2013 zugegangen sind. 8 Die Erinnerungsführerin hat am 07. November 2013 „gegen die Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 22. Oktober 2013 und 28. Oktober 2013“ Erinnerung eingelegt. Sie trägt vor, dass sie sich gegen die Nichtberücksichtigung der Erledigungsgebühr wende. In dem Erörterungstermin sei eine Einigung über die Erledigung des Verfahrens erzielt worden, wofür insbesondere die anwaltliche Tätigkeit ursächlich gewesen sei. Es sei hierdurch eine umfangreiche Beweisaufnahme mit Zeugen aus dem Ausland erspart worden. Unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie habe insofern das Verfahren beendet werden können. Dies sei der klassische Fall einer Einigung oder Erledigung des Verfahrens. Es komme nach der Rechtsprechung darauf an, was tatsächlich passiert sei. Die insoweit geforderte gerichtliche anwaltliche Mitwirkung sei vorliegend gegeben. Es sei darauf angekommen, das zu Grunde liegende strafrechtliche Verfahren mit einzubeziehen und die Beweislage zu beurteilen. Es hätten eine Unmenge von Zeugen, teilweise aus dem Ausland, gehört werden müssen. Dies sei nicht Gegenstand der Klage gewesen. Die Zeugen seien auch nicht als Beweismittel benannt worden. Dennoch habe der Prozessbevollmächtigte mit der Erinnerungsführerin gemeinsam die Prozessrisiken einschließlich möglicher Kosten erörtert und daran die abgegebene Prozesserklärung orientiert. Hierzu sei eine lange nahezu 30 Minuten andauernde gesonderte Besprechung mit der Erinnerungsführerin erforderlich gewesen. Hinzu kommen, dass zunächst auch ein Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt worden war. All dies habe bei der Frage, ob der Erledigung, wie vom Gericht vorgeschlagen, zugestimmt werden könne, berücksichtigt und intensiv besprochen werden müssen. Die Beurteilung der Möglichkeiten der Zeugeneinvernahme und des Ergebnisses der Zeugeneinvernahme sei als Beweisantizipation eine Tätigkeit, die über die Führung des eigentlichen Verfahrens deutlich hinausgehe. 9 Der Erinnerungsgegner ist der Ansicht, dass eine Erledigungsgebühr, für die nicht bereits ausreiche, dass die Tätigkeit des Bevollmächtigten für die Erledigung ursächlich geworden sei, nicht in Ansatz zu bringen sei. Die Gebühr entstehe, wenn sich der Rechtsstreit ganz oder teilweise nach Rücknahme oder Änderung eines Bescheides erledige und der Bevollmächtigte bei der Erledigung mitgewirkt habe, wobei die Tätigkeit des Bevollmächtigten nicht nur unwesentliche zu der Erledigung beigetragen haben und über die durch die Verfahrensgebühr erfassten Tätigkeiten hinausgehen müsse. Es genüge auch nicht, wenn die Finanzbehörde etwa unter dem Eindruck des Klagevorbringens oder auf Grund eines Hinweises des Gerichts auf die Rechtslage den Bescheid aufhebe oder ändere. Auch die Tatsache, dass ein Prozessbevollmächtigter ebenfalls den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, sei keine qualifizierte Mitwirkung sondern eine bloße den Prozess beendende Erklärung, die bereits durch die Verfahrensgebühr abgedeckt sei. 10 Die Kostenbeamtin hat der Erinnerung nicht abgeholfen und sie dem Gericht zur Entscheidung vorgelegt. Entscheidungsgründe 11 II. 1. Über die Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung (§ 149 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO –) hatte der Berichterstatter zu entscheiden, weil die vorangegangene Kostengrundentscheidung im vorbereitenden Verfahren (§ 79a Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung – FGO –) durch ihn ergangen ist (Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19. Dezember 2011 3 KO 965/10, EFG 2012, 1312; FG Münster Beschluss vom 10. Juli 2012 11 KO 3705/11 KFB, EFG 2012, 1962). 12 2. Die Erinnerung war auszulegen. 13 Der Berichterstatter legt die Erinnerung dahingehend aus, dass sie sich ausschließlich gegen den berichtigten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28. Oktober 2013 richtet. Zwar hat die Erinnerungsführerin in Ihrem Schriftsatz vom 07. November 2013 dem Wortlaut nach auch Erinnerung gegen den ursprünglichen Beschluss vom 22. Oktober 2013 eingelegt. Nachfolgend hat die Erinnerungsführerin aber stets nur ausgeführt „das Rechtsmittel“ zu begründen, ohne zwischen den beiden Kostenfestsetzungsbeschlüssen zu differenzieren. Da zudem die Berichtigung auf den Zeitpunkt des Erlasses des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 22. Oktober 2013 zurückwirkt und von diesem Zeitpunkt an ausschließlich der berichtigte Beschluss maßgeblich ist (vgl. BGH-Urteil vom 09. Dezember 1983 V ZR 21/83, BB 1984, 1125) kann nicht angenommen werden, dass die Erinnerungsführerin eine (dann unzulässige) Erinnerung auch gegen den ursprünglichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22. Oktober 2013 einlegen wollte. Inhaltlich wendet sich die Erinnerungsführerin nicht gegen die Korrektur des Übertragungsfehlers im Tenor des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 22. Oktober 2013, in dem zunächst die Anwendung der in der Kostengrundentscheidung festgelegten Kostenquote auf die dem Grunde nach zu erstattungsfähigen Aufwendungen unterlassen wurde, sondern ausschließlich gegen den von Ihr begehrten zusätzlichen Ansatz einer Erledigungsgebühr. 14 3. Die Erinnerung hat keinen Erfolg. Der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28. Oktober 2013 ist nicht zu beanstanden. Eine Erledigungsgebühr nach § 2 Abs. 2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) i.V.m. lfd. Nr. 1002 VV RVG wurde zu Recht nicht berücksichtigt. 15 a) Nach Nr. 1002 VV RVG entsteht eine Erledigungsgebühr, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsaktes durch die die anwaltliche Mitwirkung erledigt. 16 Der Begriff der „Mitwirkung“ im Sinne von Nr. 1002 VV RVG erfordert eine besondere, auf die Beilegung des Rechtsstreits ohne förmliche Entscheidung gerichtete Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten, die zur Erledigung nicht nur ganz unwesentlich beigetragen hat (BFH-Beschluss vom 12. Februar 2007 III B 140/06, BFH/NV 2007, 1109; FG Münster, Beschluss vom 16. Dezember 2009 – 8 Ko 3497/09 KFB –, juris). Ein Tätigwerden, für das das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bereits andere Gebühren entstehen lässt – im Streitfall die Verfahrensgebühr einerseits und die Terminsgebühr andererseits – genügt nicht, um im Fall einer unstreitigen Erledigung ohne weiteres eine Erledigungsgebühr zu beanspruchen. Die Mitwirkung erfordert vielmehr eine besondere, über die bereits mit der Verfahrensgebühr abgegoltene Einlegung und Begründung des Rechtsbehelfs hinausgehende Tätigkeit des Bevollmächtigten, die auf die Beilegung des Rechtsstreits ohne streitige Entscheidung gerichtet ist (vgl. Stapperfend in Gräber, FGO, 7. Aufl. § 139 Rz. 78 m.w.N.; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., Kommentierung zu VV 1002 Rdn. 9 m.w.N.). Die Erledigungsgebühr ist keine reine Erfolgsgebühr. Allein die Abgabe einer Erledigungserklärung reicht hierzu nicht aus. Es handelt sich um eine besondere Tätigkeitsgebühr, die bei nicht streitiger Erledigung im Rahmen des Klageverfahrens verdient werden kann. Sie entsteht weder, wenn sich die Sache bereits im Rahmen des außergerichtlichen Vorverfahrens erledigt noch dann, wenn lediglich die Äußerungen des Berichterstatters im Rahmen eines Erörterungstermins die Finanzbehörde zur Rücknahme oder Änderung des Bescheids veranlasst haben. Auch genügt es nicht, dass die Finanzbehörde unter dem Eindruck des Klagevorbringens oder aufgrund eines Hinweises des Gerichts auf die Rechtslage den Bescheid aufhebt oder ändert und damit dem Klagebegehren abhilft (vgl. FG Köln, Beschluss vom 13. März 2008 10 Ko 3867/07, EFG 2008, 1235 m.w.N.). Das erforderliche Mitwirken kann etwa in dem Unterbreiten eines Einigungsvorschlages bestehen oder in einem Einwirken auf die Behörde, welches eine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes nach sie zieht. Eine bloße Besprechung des Bevollmächtigten mit seinem Mandanten, wie auf gerichtliche Hinweise oder Vorschläge reagiert werden soll, ist hierfür grundsätzlich nicht ausreichend (FG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 05. April 2011 13 KO 13326/10, EFG 2011, 1551). 17 b) Von vorstehenden Grundsätzen ausgehend fehlt es vorliegend an einer derartigen besonderen qualifizierten Mitwirkung des Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsführerin an der Erledigung des Rechtsstreits. Die von der Erinnerungsführerin vorgetragene Besprechung während des Erörterungstermins (der ausweislich des Protokolls für 17 Minuten zu diesem Zweck unterbrochen wurde) erreicht nicht den erforderlichen Grad der Mitwirkung an der Erledigung. Diese Tätigkeit des Bevollmächtigten ist bereits mit der Verfahrensgebühr und der im Vergleich zur Erledigungsgebühr geringere Anforderungen stellenden Terminsgebühr vollständig abgegolten. Der Prozessbevollmächtigte hat ausweislich des Protokolls im Erörterungstermin keinen eigenen Erledigungsvorschlag unterbreitet. Es wurde vielmehr ein Erledigungsvorschlag durch den Berichterstatter unterbreitet, dem der Erinnerungsgegner bereit war, nachzukommen. Allein der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte der Erinnerungsführerin unter Abwägung der Prozessrisiken und entstehender Kosten den Erledigungsvorschlag des Berichterstatters erläutert hat, reicht zum Entstehen der Erledigungsgebühr nicht aus. Es gehört vielmehr zu den bereits über die Verfahrens und Terminsgebühr abgegoltenen Aufgaben eines Prozessbevollmächtigten, mit seinem Mandanten zu besprechen, wie auf gerichtliche Hinweise und Vorschläge reagiert werden soll. Hierzu gehört auch und gerade die von der Erinnerungsführerin vorgetragene Beurteilung der Möglichkeiten der Zeugeneinvernahme und einer Beweisantizipation. Es ist auch nicht aus dem Protokoll ersichtlich oder vorgetragen, dass gerade der Prozessbevollmächtigte auf die Erinnerungsführerin in besonderem Maße eingewirkt und diese überzeugt hat, ihr ursprüngliches Klagebegehren dem Vorschlag des Berichterstatters entsprechend einzuschränken. Nach der Erinnerung des Berichterstatters war es vielmehr so, dass die Erinnerungsführerin, nachdem der Prozessbevollmächtigte dem Vorschlag des Berichterstatters zunächst eher abgeneigt gegenüberstand, aus freien Stücken heraus den Rechtsstreit auf Basis des Vorschlags des Berichterstatters beenden wollte. 18 c) Eine Berichtigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 22. Oktober 2013 durch den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28. Oktober 2013 wegen offenbarer Unrichtigkeit war auf Grund des offensichtlichen Übertragungsfehlers zwischen Gründen und Tenor der Beschlusses möglich, wobei es unerheblich ist, dass in dem berichtigten Beschluss als Berichtigungsvorschrift § 572 ZPO an Stelle des entsprechend anwendbaren § 319 ZPO (i.V.m. § 104 ZPO sowie § 155 FGO) genannt wurde. 19 d) Von den o.g. Punkten abgesehen hat die Erinnerungsführerin keine dezidierten weiteren Einwände gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vorgebracht. Seitens des Gerichts bestand kein Anlass die Kostenfestsetzung in weiteren Punkten zu beanstanden. 20 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der FGO. Die Entscheidung über die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz – GKG –) eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.