5 K 5212/10

Leitsatz: 1. Ein Steuerpflichtiger, der an mehreren Grundstücksgesellschaften beteiligt ist, wovon zehn ihre Grundstücke an verschiedene Erwerber veräußern, die 100%ige Tochtergesellschaften einer AG sind, ist nicht nachhaltig tätig, wenn die Veräußerungen auf einem Verkaufsentschluss beruhen und die einzelnen Kaufverträge in einer einzigen notariellen Urkunde abgewickelt wurden(Rn.12) . 2. Der BFH hat die Revision zugelassen (BFH-Beschluss vom 25.6.2013 X B 261/12, nicht dokumentiert). 3. Die Revision wird unter dem Az. X R 25/13 geführt. Die Gewerbesteuermessbescheide 2002 vom 24.09.2009 und 2006 vom 20.11.2009 sowie die dazu ergangenen Einspruchsentscheidungen vom 05.07.2010 und 24.08.2010 werden ersatzlos aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Frage der Einkunftsart ist verfahrensrechtlich vom Wohnsitzfinanzamt, also im Rahmen der Einkommen-, Körperschaft- oder Gewerbesteuerfestsetzung zu entscheiden. Eine Bindung an die Feststellungen im Gewinnfeststellungsbescheid besteht nicht (vgl. Kirchhof/Reiß EStG 9. Auflage § 15 Rz. 128). Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, da der Kläger keine gewerblichen Einkünfte erzielt hat. § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) definiert als Gewerbebetrieb eine selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Darüber hinaus darf es sich nicht um private Vermögensverwaltung handeln. Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt. Die typischen gewerblichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Veräußerung von Grundstücken unterscheiden sich von der privaten Vermögensverwaltung durch die beim Erwerb oder zum Zeitpunkt der Bebauung bestehende Veräußerungsabsicht. Die von der Rechtsprechung zur Abgrenzung der Einkunftsarten entwickelte Drei-Objekt-Grenze besagt, dass kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte innerhalb eines zeitlichen Zusammenhangs von in der Regel fünf Jahren zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf veräußert werden. Werden in diesem Zeitraum mindestens vier Objekte veräußert, kann von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgegangen werden (ständige Rechtsprechung des BFH, vergleiche Urteil vom 22.7.2010 IV R 62/07, BFH/NV 2010, 2261). Ist ein Steuerpflichtiger an einer oder mehreren Personengesellschaften oder -gemeinschaften beteiligt, sind neben eigenen Aktivitäten des Gesellschafters oder Gemeinschafters die Aktivitäten der Gesellschaft/Gemeinschaft wie Eigene zu berücksichtigen, sofern zwischen diesen ein Sachzusammenhang besteht (vgl. Schmidt/Wacker EStG 30. Auflage § 15 Rz. 73 unter Hinweis auf Rechtsprechung des BFH). Da der Kläger selbst kein Grundstück in dem fraglichen Zeitraum an- und verkauft hat, kommt es auf die Zurechnung der Tätigkeit der D…-Gesellschaften an. Der BFH hat eine Zusammenrechnung in Fällen einer Beteiligung an mehreren vermögensverwaltenden Gesellschaften, ohne dass der Gesellschafter eigene Grundstücksgeschäfte tätigt, bejaht (vgl. Urteil des BFH vom 22.8.2012 X R 24/11, DStR 2012, 2125 m. w. N.). Ausgehend hiervon hat der Kläger zehn Objekte veräußert, denn Objekt ist grundsätzlich jede selbständige und nutzbare Immobilie im Sinne des Sachenrechts (vgl. Urteil des BFH vom 22.7.2010 IV R 62/07). Das Überschreiten der Drei-Objekt-Grenze indiziert jedoch nicht die Nachhaltigkeit der Tätigkeit des Steuerpflichtigen, diese ist vielmehr konkret festzustellen (vgl. Urteil des BFH vom 7.10.2004 IV R 27/03, Bundessteuerblatt II 2005, 164). Nach den Umständen des Streitfalles ist der Kläger nicht nachhaltig tätig geworden. Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist. Der BFH hat hierzu in seiner Entscheidung vom 7.10.2004 (IV R 27/03, a. a. O.), in der es um den Verkauf von vier Grundstücken an einen Käufer ging, ausgeführt, maßgeblich sei allein, ob lediglich ein einziger Verkaufsentschluss vorliege, der mit nur einer Handlung umgesetzt worden sei. Das sei jedenfalls dann der Fall, wenn der Verkauf mehrerer Objekte an nur einen Erwerber in nur einer Urkunde protokolliert werde. Hiernach kommt es also entscheidend auf einen Verkaufsentschluss und eine Verkaufsverhandlung an. Der Kläger hat plausibel und nachvollziehbar vorgetragen, dass und aus welchen Gründen den Veräußerungen lediglich ein Verkaufsentschluss zugrunde gelegen habe und dass nur mit der B… AG Verkaufsverhandlungen geführt worden seien. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, er hat insbesondere nicht festgestellt, dass der Kläger bereits zu einem früheren Zeitpunkt Verkaufsbemühungen unternommen hatte oder mit anderen Interessenten in Kontakt getreten war. Für diese Annahme ist auch nichts ersichtlich. Die in Rede stehenden Grundstücksverkäufe wurden zudem – neben weiteren Veräußerungen – in einer einzigen notariellen Urkunde protokolliert, wobei insbesondere auf Käuferseite nur ein Bevollmächtigter für alle Käufer auftrat. Unter Ziffer 1. der Vorbemerkungen ist zudem festgestellt, dass es sich um jeweils selbständige Kaufverträge handelt, die im Rahmen dieser Urkunde abgeschlossen werden. Zu dieser Feststellung haben offensichtlich die Umstände der Transaktion - wie von dem Kläger dargelegt - Anlass gegeben, nämlich die alleinige Verkaufsverhandlung hinsichtlich aller Objekte mit der B… AG, die Veräußerung an deren 100 %ige Tochtergesellschaften sowie die einheitliche notarielle Verhandlung. Hinzu kommt der Umstand, dass nach dem ebenfalls unbestrittenen Vorbringen des Bevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung die erwerbenden GmbHs personenidentisch sind. Die der Klarstellung dienende Feststellung der Vertragsparteien spricht somit zugleich für die Richtigkeit des Vorbringens des Klägers. Nicht entscheidend ist demgegenüber nach Auffassung des Senats, dass die Grundstücke an zivilrechtlich verschiedene Käufer veräußert wurden. Dieser Umstand rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Der BFH hat im Urteil vom 7.10.2004 entscheidend darauf abgestellt, ob ein einziger Verkaufsentschluss mit nur einer Handlung umgesetzt worden ist. In der sodann folgenden Formulierung („...jedenfalls dann...“) kommt zum Ausdruck, dass der der BFH-Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht abschließend gemeint ist. Anderenfalls ist davon auszugehen, dass eine entsprechend deutliche Formulierung („...nur dann...“) gewählt worden wäre. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Revision war nicht zuzulassen, da das Gericht nicht von der Rechtsprechung des BFH abweicht und die Zulassung auch nicht aus anderen Gründen nach § 115 Abs. 2 FGO geboten ist. Der Kläger war an mehreren D…-Gesellschaften beteiligt, die zwischen 2001 und 2004 Grundbesitz erworben hatten und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärten. Im Veranlagungszeitraum 2006 veräußerten zehn dieser Grundstücksgesellschaften ihre Grundstücke an verschiedene Erwerber, die sämtlich 100 %ige Tochtergesellschaften der B… AG C… waren. Der Abschluss der einzelnen Kaufverträge erfolgte im Rahmen einer einzigen notariellen Urkunde vom 26.8.2006, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Im Anschluss an eine Außenprüfung wurden die Einkünfte auf der Ebene des Klägers als Gesellschafter in solche aus Gewerbebetrieb (gewerblicher Grundstückshandel) umqualifiziert. Gegen die Gewerbesteuermessbescheide 2002 vom 24.9.2009, in dem die Besteuerungsgrundlagen geschätzt wurden, und 2006 vom 20.11.2009 legte der Kläger erfolglos Einspruch ein. In seiner Einspruchsentscheidung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, ein gewerblicher Grundstückshandel liege deshalb vor, weil alle Grundstücke an verschiedene Käufer veräußert worden seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH – unter anderem Urteil vom 7.10.2004 IV R 27/03) sei allein maßgeblich, ob lediglich ein einziger Verkaufsentschluss vorliege, der mit nur einer Handlung umgesetzt worden sei. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn der Verkauf mehrerer Objekte an nur einen Erwerber (oder an eine Eigentümergemeinschaft bzw. –Gesellschaft) in nur einer Urkunde protokolliert werde. Der Kläger habe im Rahmen seiner Beteiligung seinen Verkaufsentschluss nicht in einer, sondern in zehn Handlungen umgesetzt. Damit sei er nachhaltig tätig geworden. Der Umstand, dass es sich um Tochtergesellschaften einer Muttergesellschaft gehandelt habe, sei für die Entscheidung unerheblich, da jeder einzelne Käufer eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger vor, der Verkauf sei seinerzeit mit den Vertretern der Muttergesellschaft ausgehandelt worden und auf Weisung dieser an die einzelnen Tochtergesellschaften erfolgt. Es habe sich um einen einzelnen Verkaufsentschluss und eine einzige Verkaufsverhandlung gehandelt. Er – der Kläger – habe die Beteiligung an den D…-Gesellschaften zum Zwecke seiner Altersvorsorge übernommen. Da sich im Jahr 2006 die Gefahr einer Immobilien- und Finanzkrise abgezeichnet habe, hätten sich die Beteiligten im August 2006 entschlossen, das Angebot des Investors B… AG anzunehmen und die Immobilien außerplanmäßig zu verkaufen. Vor diesem Zeitpunkt sei zu keiner Zeit an einen Verkauf gedacht worden, wofür auch der Abschluss langfristiger Mietverträge und Finanzierungen spreche. Die Veräußerung an die Tochtergesellschaften sei auf Wunsch der B… AG erfolgt. Sie müsse daher so behandelt werden, als ob der Verkauf unmittelbar an die B… AG vorgenommen worden wäre. Hierfür spreche auch die Übernahme von Bürgschaften durch die Muttergesellschaft. Die Käuferseite habe zudem bestätigt, dass die Ankaufstransaktion mit der Bezeichnung „…“ als eine Gesamttransaktion bewertet werde. Die Aufteilung auf mehrere GmbHs sei ausschließlich aus Finanz- und Konzernsteuerungsüberlegungen auf Käuferseite erfolgt. Das Merkmal der Nachhaltigkeit, das eine auf Wiederholung angelegte Tätigkeit voraussetzte, sei daher nicht gegeben. Sowohl die Vermietung als auch der spätere Verkauf sei ohne Wiederholungsabsicht und auf Grundlage eines einheitlichen Vertragswerks erfolgt. Der Kläger beantragt, die Gewerbesteuermessbescheide 2002 vom 24.9.2009 und 2006 vom 20.11.2009 sowie die dazu ergangenen Einspruchsentscheidungen vom 5.7.2010 und 24.8.2010 ersatzlos aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung folgende Akten des Beklagten vorgelegen: Ein Band Gewerbesteuerakten, fünf Bände Einkommensteuerakten und fünf Aktenbände „Mitteilungen der Feststellungsfinanzämter zur Einkommen- und Vermögensteuer“ sowie ein Aktenband „Rechtsbehelfe“.