6 K 331/03

Tatbestand 1 Streitig ist, ob dem Kläger Kindergeld für seine fünf Kinder zusteht. 2 Der Kläger ist deutscher Staatsbürger und seit 1987 mit einer Philippinin (...) verheiratet und lebte auf den Philippinen. Die Kinder J (geb. 7. September 1987), A (geb. 15. Dezember 1989), X (geb. 25. Januar 1993) und G (geb. 14. Januar 1996) sind als eheliche Kinder auf den Philippinen geboren worden. Das Kind E (geb. am 4. September 1999) ist sein uneheliches Kind der O, welches ebenfalls auf den Philippinen geboren wurde. 3 Der Kläger ist seit 1. November 2000 wieder in F gemeldet. Er hat hier gearbeitet und sich wegen einer Verletzung seines Fußes in ärztliche Behandlung begeben. 4 Der Sohn E ist im September 2001 mit seiner Mutter eingereist und im Juni 2003 aus Deutschland ausgereist. Laut Aktenvermerk vom 10. März 2003 war die Kindesmutter in Deutschland eingereist, um die Anerkennung der Vaterschaft zu erreichen. Nach Abschluss des Verfahrens sei sie ohne das Kind wieder in die Philippinen ausgereist. 5 Die anderen vier Kinder sind mit ihrer Mutter im Mai 2002 in Deutschland eingereist und seit 13. Mai 2002 in F gemeldet. Sie blieben bis 11. September 2002. Laut Schulbescheinigung besuchten sie im Schuljahr 2002/2003 Schulen auf den Philippinen. In einer Vorsprache erklärte der Kläger am 6. Mai 2003, er besitze auf den Philippinen ein Haus, in dem die Kinder von der Schwiegermutter und der Tante betreut würden. In den Ferien kämen sie im Rahmen der Möglichkeiten nach Deutschland. Zum Nachweis weiterer Aufenthalte der vier Kinder in Deutschland legte der Kl. Kopien der Pässe vor, woraus sich ergibt, dass sie am 13. April 2003 aus den Philippinen ausgereist und am 28. Juni 2003 dort wieder eingereist sind. Im Jahr 2004 sind die vier Kinder am 31. März ausgereist und am 28. August auf den Philippinen eingereist. 6 Mit Antrag vom 3. März 2003 beantragte der Kläger Kindergeld für die fünf Kinder. Beigefügt war eine Anmeldebestätigung vom 4. Oktober 2001 für O und E in der ... in F bei T. Dort war auch der Kläger gemeldet. Laut einer weiteren Anmeldebestätigung vom 21. Mai 2002 war die Ehefrau M sowie die vier ehelichen Kinder seit 13. Mai 2002 in der ... bei T gemeldet. Laut Einwohnermeldeamt ist der Kläger am 12. August 2002 von der ... in die ... in F bei Z eingezogen. Laut Mietvertrag hatte er ab 15. Juli 2001 daneben eine Zweieinhalb-Zimmerwohnung in Y angemietet. 7 Laut einer Haushaltsbescheinigung vom 19. Dezember 2002 gehörten zum Haushalt des Klägers in der ... bei Z alle fünf Kinder. 8 Mit Bescheid vom 14. Juli 2003 wurde der Antrag auf Kindergeld für die Kinder J, A, X und G abgelehnt, weil sie weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, sondern mit der Ehefrau auf den Philippinen lebten und sich nur besuchsweise in Deutschland aufgehalten hätten. 9 Dagegen legte der Kläger - vertreten durch einen Anwalt - am 31. Juli 2003 Einspruch ein. Während des Verfahrens über den Einspruch und der Klärung der Frage, ob für E Kindergeldanspruch bestehe, wurde Frau Z in der ... am 12. August 2003 befragt. Das Kind E soll sich zu diesem Zeitpunkt bereits wieder auf den Philippinen befunden haben. Ob und wann sich die Kinder in der 77 qm (drei Zimmer) Wohnung zusammen mit den Eheleuten Z aufgehalten haben, wurde nicht festgestellt. Laut Aussage von Frau Z bewohne der Kläger das Kinderzimmer in ihrer Wohnung. Am 14. August 2003 sprachen die Vertreter des Arbeitsamts mit dem Kläger in der Wohnung in Y. Dort befanden sich Kinderkleider und Kinderspielzeug. Der Kläger erklärte, E solle sich im Jahr 2003 bis Ende Juli in Deutschland aufgehalten haben. Nun befinde er sich wieder auf den Philippinen. Er sei in der Lage, in der Wohnung (68 qm) jedem Kind eine Schlafmöglichkeit zu geben. Er erklärte, er arbeite seit ein paar Monaten für eine Firma K in C und sei für diese Firma nur in Deutschland tätig. Am 9. September 2003 legte der Kläger eine Bescheinigung des Herrn T aus C vor, wonach er als ehemaliger Inhaber der Gaststätte und des Hotels ... in der ... in F bestätige, dass der Kläger in der Zeit vom 17. Juli 2001 bis 12. August 2002 in seinem Haus im obersten Stock gewohnt habe und bei ihm beschäftigt gewesen sei. Der Kläger habe dort mit seiner Ehefrau und dem Sohn E gewohnt. Zeitweilig seien auch die anderen Kinder dort gewesen. 10 Der Einspruch wurde mit Schreiben vom 3. September 2003 damit begründet, dass ein Kind, das sich lediglich zum Zwecke einer zeitlich begrenzten Schul- oder Berufsausbildung im Ausland aufhalte, den inländischen Wohnsitz in der Regel behalten würde. Dieser Sachverhalt läge hier vor. 11 Mit geänderter Einspruchsentscheidung vom 22. September 2003 wurde der Einspruch wegen des Kindergeldes der vier Kinder zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 23. September 2003 wurde auch das Kindergeld für das Kind E abgelehnt. Der Einspruch vom 16. Oktober 2003 wurde mit Einspruchsentscheidung vom 23. Oktober 2003 zurückgewiesen. 12 Mit der Klage vom 17. Oktober 2003 wehrt sich der Kläger nicht nur gegen die Einspruchsentscheidung vom 22. September 2003 und die Ablehnung des Kindergelds für die vier ehelichen Kinder, sondern auch gegen die Ablehnung des Kindergeldes durch Bescheid vom 23. September 2003 hinsichtlich des unehelichen Kindes E. Er begründet dies damit, dass er seinen Wohnsitz seit 1. November 2000 in F habe und seit 15. Juli 2001 mit einem Zweitwohnsitz in Y. Er verfüge über eine voll eingerichtete Wohnung in Y und ein Zimmer in F. Alle fünf Kinder würden zu seiner Familie gehören und daher sei deren Lebensmittelpunkt logischerweise in Deutschland. Vernünftigerweise würden sie ihre Grundausbildung auf den Philippinen zu Ende führen. Das ändere nichts daran, dass sie ihren Wohnsitz zusammen mit ihm hätten. Mit Schreiben vom 14. Juli 2004 trägt der neu bestellte Klägervertreter vor, Kinder würden in der Regel den Wohnsitz bei den Eltern behalten. Da der Kläger den Wohnsitz in F und in Y habe, sei ihm für die Kinder Kindergeld zu gewähren. Zumindest sei für den Sohn E für die Zeit seines Aufenthalts von über einem Jahr Kindergeld zu gewähren. Ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten sei als ständiger Aufenthalt zu berücksichtigen. 13 Der Kläger beantragt, 14 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidungen vom 22. September 2003 und 23. Oktober 2003 und der Bescheide vom 14. Juli und 23. September 2003 ihm für das Kind E Kindergeld für die Zeit von September 2001 bis Juni 2003 und für die anderen vier Kinder Kindergeld ab Mai 2002 zu gewähren. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren soll für notwendig erklärt werden. 15 Der Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Er trägt vor, die melderechtlichen Vorgänge hätten keine steuerliche Auswirkung. Die Aufenthalte von über einem Jahr im Ausland würden gegen einen Wohnsitz in Deutschland sprechen (Bundesfinanzhof - BFH - Urteil vom 23. November 2003 VI R 107/99, Bundessteuerblatt - BStBI - II 2001, 294). Da die Kinder auf den Philippinen geboren wurden, dort im Haus des Klägers leben und ihre Schulausbildung abschließen wollten, sei weder ein Wohnsitz noch ein ständiger Aufenthalt der Kinder in Deutschland anzunehmen. Daran würden auch längere Aufenthalte im Inland nichts ändern. Der Lebensmittelpunkt der Kinder sei eindeutig auf den Philippinen. Im Übrigen sei aber auch der Wohnsitz des Klägers im Inland zweifelhaft, weil er eine Rückkehr auf die Philippinen nicht ausgeschlossen habe. 18 Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze und die beigefügten Akten verwiesen. Entscheidungsgründe 19 Die Klage ist wie im Tenor angegeben teilweise erfolgreich. 20 Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz - EStG - besteht Anspruch auf Kindergeld u. a. nur dann, wenn die Kinder im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt innehaben. Der Wohnsitzbegriff i.S. von § 8 Abgabenordnung - AO - setzt zum dauerhaften Wohnen geeignete Räumlichkeiten und das Innehaben der Wohnung in dem Sinne voraus, dass der Steuerpflichtige (hier die Kinder) tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit - wenn auch in größeren Zeitabständen - aufsucht. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zur Erholung reichen nicht aus (BFH-Urteil vom 23. November 2000 VI R 107/99, BStBI II 2001, 294). Außer dem Innehaben einer Wohnung setzt der Wohnsitzbegriff Umstände voraus, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung durch den Inhaber beibehalten und als solche genutzt werden soll. 21 Die Beurteilung im Einzelfall liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet. Im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, nach dem Begründung, Beibehaltung und Aufgabe des Wohnsitzes rechtsgeschäftliche Willenserklärungen darstellen (§§ 7,8 BGB), knüpft § 8 AO an die tatsächlichen Gegebenheiten an. Deshalb kann auch ein Minderjähriger - abweichend von § 11 BGB - einen steuerlichen Wohnsitz begründen; auf den Willen des gesetzlichen Vertreters kommt es nicht an (BFH Urteil vom 22. April 1994 III R 22/92, BStBl II 1994, 887). Der Wohnsitz als (zumindest ein) räumlicher Schwerpunkt der Lebensinteressen setzt bei minderjährigen Kindern grundsätzlich voraus, dass die Kinder eine familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft mit Eltern oder vergleichbaren Bezugspersonen eingehen, dass sie dort auch kulturell (in sprachlicher, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Hinsicht) verwurzelt sind und dass der Aufenthalt erkennbar nicht lediglich besuchsweise erfolgt (Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2004 18 K 5613/03 Kg, EFG 2004, 1638). 22 Halten sich Schüler oder Studenten vorübergehend am Schulort (im Internat) oder Studienort (Studentenwohnheim) auf, ohne ihre Unterbringungsmöglichkeiten bei den Eltern im Inland aufzugeben und kehren sie dorthin regelmäßig zurück, bleibt der Wohnort bei den Eltern bestehen. Bei einem von vornherein auf mehrere Jahre angelegten Auslandsaufenthalt reichen kurzzeitige Besuche zu Urlaubs- und Besuchszwecken jedoch nicht aus, um den inländischen Wohnsitz aufrecht zu erhalten. Die objektiven Wohnverhältnisse müssen außerdem so geartet sein, dass ein längeres Wohnen in der Wohnung der Eltern möglich erscheint. Zum anderen darf die Anwesenheit des Kindes in der elterlichen Wohnung nicht nur Besuchscharakter haben. Wenn Kinder im Alter von 4 bis 6 Jahren für mehrere Jahre zum Besuch einer Schule in das entfernte Ausland geschickt werden und sie sich nur einmal im Jahr für 6 bis 11 Wochen in ihrem Elternhaus aufhalten, kann regelmäßig nicht die Feststellung getroffen werden, dass sie ihren Wohnsitz in Deutschland unter gleichzeitiger Begründung eines weiteren Wohnsitzes im Ausland beibehalten haben (Finanzgericht Münster, Urteil vom 4. März 2004 8 K 4209/02 Kg, EFG 2004, 1228). 23 Diese Grundsätze sprechen dafür, dass im vorliegenden Fall die Wohnverhältnisse des Klägers in der Zweizimmerwohnung in Y ebenso wenig, wie die Wohnverhältnisse als Untermieter beim Ehepaar Z in F dazu geeignet sind, die Ehefrau des Klägers und seine fünf Kinder auf Dauer aufzunehmen. Der Aufenthalt der Kinder auf den Philippinen, wo sie geboren und aufgewachsen sind, bis zum Abschluss ihrer Schulsausbildung und deren Unterbringung im eigenen Haus auf den Philippinen mit der Betreuung durch die Mutter und die Großmutter und Tante deuten nicht auf einen nur kurzfristigen, vorübergehenden Aufenthalt außerhalb der elterlichen Wohnung in Deutschland hin. Aus der Sicht der Kinder dürften Aufenthalte in Deutschland nicht als Heimkehr anzusehen sein sondern als Besuchsreisen. Eine Verwurzelung der Kinder im deutschen Kulturkreis ist weder nachgewiesen noch geltend gemacht worden. Aus diesen Gründen hat die Klage nach dem Vortrag des Klägers und den Feststellungen des Beklagten, wie sie sich aus den Akten ergeben, keinen Erfolg, selbst wenn der Aufenthalt in Deutschland im Jahr 2004 tatsächlich bis zu 5 Monaten umfasst hat. 24 Hinsichtlich des Sohnes E liegen die Verhältnisse anders. Er hat sich - so wird vorgetragen und ist durch Vorlage der Kopien des Passes nachgewiesen - von September 2001 bis Juni 2003 in Deutschland beim Kläger aufgehalten und hatte damit zumindest für diese Zeit einen ständigen Aufenthalt i.S. des § 9 AO. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 28. September 2000 6 K 258/99, JURIS) sind Kinder zu berücksichtigen, wenn sie sich zeitlich zusammenhängend für die Dauer von sechs Monaten oder mehr im Inland aufhalten, unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Finanzgerichtsordnung - FGO -. 26 Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Der Kläger durfte sich daher für das Vorverfahren eines rechtskundigen bedienen. Der Senat hält hiernach die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig (§ 139 Abs.3 Satz 3 FGO). 27 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. 28 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtsgrundsätze von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs geklärt sind und der Senat diese auf den Einzelfall anwendet. Gründe 19 Die Klage ist wie im Tenor angegeben teilweise erfolgreich. 20 Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz - EStG - besteht Anspruch auf Kindergeld u. a. nur dann, wenn die Kinder im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt innehaben. Der Wohnsitzbegriff i.S. von § 8 Abgabenordnung - AO - setzt zum dauerhaften Wohnen geeignete Räumlichkeiten und das Innehaben der Wohnung in dem Sinne voraus, dass der Steuerpflichtige (hier die Kinder) tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit - wenn auch in größeren Zeitabständen - aufsucht. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zur Erholung reichen nicht aus (BFH-Urteil vom 23. November 2000 VI R 107/99, BStBI II 2001, 294). Außer dem Innehaben einer Wohnung setzt der Wohnsitzbegriff Umstände voraus, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung durch den Inhaber beibehalten und als solche genutzt werden soll. 21 Die Beurteilung im Einzelfall liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet. Im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, nach dem Begründung, Beibehaltung und Aufgabe des Wohnsitzes rechtsgeschäftliche Willenserklärungen darstellen (§§ 7,8 BGB), knüpft § 8 AO an die tatsächlichen Gegebenheiten an. Deshalb kann auch ein Minderjähriger - abweichend von § 11 BGB - einen steuerlichen Wohnsitz begründen; auf den Willen des gesetzlichen Vertreters kommt es nicht an (BFH Urteil vom 22. April 1994 III R 22/92, BStBl II 1994, 887). Der Wohnsitz als (zumindest ein) räumlicher Schwerpunkt der Lebensinteressen setzt bei minderjährigen Kindern grundsätzlich voraus, dass die Kinder eine familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft mit Eltern oder vergleichbaren Bezugspersonen eingehen, dass sie dort auch kulturell (in sprachlicher, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Hinsicht) verwurzelt sind und dass der Aufenthalt erkennbar nicht lediglich besuchsweise erfolgt (Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2004 18 K 5613/03 Kg, EFG 2004, 1638). 22 Halten sich Schüler oder Studenten vorübergehend am Schulort (im Internat) oder Studienort (Studentenwohnheim) auf, ohne ihre Unterbringungsmöglichkeiten bei den Eltern im Inland aufzugeben und kehren sie dorthin regelmäßig zurück, bleibt der Wohnort bei den Eltern bestehen. Bei einem von vornherein auf mehrere Jahre angelegten Auslandsaufenthalt reichen kurzzeitige Besuche zu Urlaubs- und Besuchszwecken jedoch nicht aus, um den inländischen Wohnsitz aufrecht zu erhalten. Die objektiven Wohnverhältnisse müssen außerdem so geartet sein, dass ein längeres Wohnen in der Wohnung der Eltern möglich erscheint. Zum anderen darf die Anwesenheit des Kindes in der elterlichen Wohnung nicht nur Besuchscharakter haben. Wenn Kinder im Alter von 4 bis 6 Jahren für mehrere Jahre zum Besuch einer Schule in das entfernte Ausland geschickt werden und sie sich nur einmal im Jahr für 6 bis 11 Wochen in ihrem Elternhaus aufhalten, kann regelmäßig nicht die Feststellung getroffen werden, dass sie ihren Wohnsitz in Deutschland unter gleichzeitiger Begründung eines weiteren Wohnsitzes im Ausland beibehalten haben (Finanzgericht Münster, Urteil vom 4. März 2004 8 K 4209/02 Kg, EFG 2004, 1228). 23 Diese Grundsätze sprechen dafür, dass im vorliegenden Fall die Wohnverhältnisse des Klägers in der Zweizimmerwohnung in Y ebenso wenig, wie die Wohnverhältnisse als Untermieter beim Ehepaar Z in F dazu geeignet sind, die Ehefrau des Klägers und seine fünf Kinder auf Dauer aufzunehmen. Der Aufenthalt der Kinder auf den Philippinen, wo sie geboren und aufgewachsen sind, bis zum Abschluss ihrer Schulsausbildung und deren Unterbringung im eigenen Haus auf den Philippinen mit der Betreuung durch die Mutter und die Großmutter und Tante deuten nicht auf einen nur kurzfristigen, vorübergehenden Aufenthalt außerhalb der elterlichen Wohnung in Deutschland hin. Aus der Sicht der Kinder dürften Aufenthalte in Deutschland nicht als Heimkehr anzusehen sein sondern als Besuchsreisen. Eine Verwurzelung der Kinder im deutschen Kulturkreis ist weder nachgewiesen noch geltend gemacht worden. Aus diesen Gründen hat die Klage nach dem Vortrag des Klägers und den Feststellungen des Beklagten, wie sie sich aus den Akten ergeben, keinen Erfolg, selbst wenn der Aufenthalt in Deutschland im Jahr 2004 tatsächlich bis zu 5 Monaten umfasst hat. 24 Hinsichtlich des Sohnes E liegen die Verhältnisse anders. Er hat sich - so wird vorgetragen und ist durch Vorlage der Kopien des Passes nachgewiesen - von September 2001 bis Juni 2003 in Deutschland beim Kläger aufgehalten und hatte damit zumindest für diese Zeit einen ständigen Aufenthalt i.S. des § 9 AO. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 28. September 2000 6 K 258/99, JURIS) sind Kinder zu berücksichtigen, wenn sie sich zeitlich zusammenhängend für die Dauer von sechs Monaten oder mehr im Inland aufhalten, unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Finanzgerichtsordnung - FGO -. 26 Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Der Kläger durfte sich daher für das Vorverfahren eines rechtskundigen bedienen. Der Senat hält hiernach die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig (§ 139 Abs.3 Satz 3 FGO). 27 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. 28 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtsgrundsätze von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs geklärt sind und der Senat diese auf den Einzelfall anwendet.