2 K 1159/21

Leitsatz: 1. Einkünfte eines Steuerpflichtigen im Zusammenhang mit sog. Stillhaltergeschäften können in den Jahren 2006 und 2007 unterschiedlichen Einkunftsarten zuzuordnen sein, mit der Folge, dass aus den Eröffnungsgeschäften (Stillhaltergeschäften) erzielte positive Einkünfte als Einkünfte aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG und die aus den Basisgeschäften erzielten negativen Einkünfte als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht miteinander verrechnet werden können.(Rn.68) 2. Das aus der Verlustausgleichsbeschränkung in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG resultierende Ergebnis kann nicht durch die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts vermieden werden. Das die Prämie auslösende Begeben einer Option (Eröffnungsgeschäft) und das nachfolgende Geschäft (Basisgeschäft) bilden kein einheitliches Termingeschäft (Anschluss an BFH-Rechtsprechung zur Trennung zwischen Eröffnungsgeschäft, Basisgeschäft und Gegengeschäft bzw. zur fehlenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen Eröffnungsgeschäft und Basisgeschäft).(Rn.78) 3. Die vom BFH entwickelte (steuerrechtliche) Trennungstheorie ist bereits im Zivilrecht angelegt und somit nicht willkürlich.(Rn.83) 4. Die steuerliche Zuordnung der Einkünfte aus Stillhaltergeschäften in den Jahren 2006 und 2007 zu unterschiedlichen Einkunftsarten und die sich daraus ergebende Verlustausgleichsbeschränkung sind verfassungsrechtlich unbedenklich (Anschluss an BFH-Rechtsprechung).(Rn.88) Die durch § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber anderen Einkunftsarten beruht auf einem sachlichen Rechtfertigungsgrund und ist auch verhältnismäßig.(Rn.96) 5. Die Frage, ob der besondere Verlustkreislauf im konkreten Einzelfall zu einer Übermaßbesteuerung führt und deshalb ein Billigkeitserlass aus sachlichen Gründen geboten sein kann, war nicht Gegenstand dieses Klageverfahrens (vgl. hierzu das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 12.11.2021 - 2 K 2982/19).(Rn.93) 6. Nichtzulassungsbeschwerde wurde eingelegt (Az. des BFH: IX B 32/22). 7. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unbegründet zurückgewiesen (BFH-Beschluss vom 8.04.2023 - IX B 32/22, nicht dokumentiert). 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Klage ist unbegründet. Der Einkommensteueränderungsbescheid des FA für das Jahr 2006 vom 11. Dezember 2017 und insoweit die Einspruchsentscheidung vom 16. September 2016 sowie der Einkommensteueränderungsbescheid für 2007 vom 11. Oktober 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. September 2016 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1 FGO), soweit diese mit ihrer Klage eine Herabsetzung der Einkommensteuer 2006 um weitere 211.970 Euro auf 89.618 Euro und eine Herabsetzung der Einkommensteuer 2007 um 739.618 Euro auf 170.381 Euro begehren. Das FA hat zu Recht die von den Klägern aus den Eröffnungsgeschäften (Stillhaltergeschäften) erzielten Einkünfte den Einkünften aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. und die von den Klägern aus den Basisgeschäften erzielten negativen Einkünfte den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a. F. zugeordnet und eine Verrechnung der beiden Einkunftsarten abgelehnt. 1. Zivilrechtlicher Inhalt des Stillhaltergeschäfts ist die Veräußerung des Rechtes, eine bestimmte Menge eines Basiswertes (im Streitfall: Aktien) jederzeit während der Laufzeit der Option zu einem im Voraus vereinbarten Preis (Basispreis) entweder vom Kontrahenten (Stillhalter) zu kaufen oder an ihn zu verkaufen. Die Bezeichnung „Short“ bezeichnet die Verkäuferposition der handelnden Person (hier: der Kläger) und die Bezeichnungen „Put“ und „Call“ den Kaufgegenstand, d. h. entweder wird eine (aus der Sicht des Optionskäufers) Verkaufsoption (Put) verkauft, bei der der Stillhalter verpflichtet ist, den Kaufgegenstand (Basiswert) zu einem vorher vereinbarten Kaufpreis anzukaufen, oder eine (aus der Sicht des Optionskäufers) Kaufoption (Call), bei der der Stillhalter verpflichtet ist, den Kaufgegenstand (Basiswert) zu einem vorher vereinbarten Kaufpreis zu verkaufen. In beiden Fällen erhält der Stillhalter von dem Optionskäufer eine Stillhalterprämie als Entgelt. Im Streitfall hat der Kläger nur Kaufoptionen verkauft (Short-Call), so dass sich die weiteren Ausführungen auf diese Variante des Stillhaltergeschäfts beschränken können. Die steuerrechtliche Beurteilung der streitgegenständlichen Stillhaltergeschäfte durch das FA entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFH-Urteile vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691; vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830; vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020, und vom 11. Februar 2014 IX R 46/12, BFH/NV 2014, 1025). Danach erzielt der nicht gewerblich handelnde Stillhalter mit Erhalt der Stillhalterprämie vom Optionskäufer Einkünfte aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. Wird das Basisgeschäft nicht durchgeführt - etwa wenn die Option durch den Käufer nicht ausgeübt wird - ändert dies an der Zuordnung der erzielten Stillhalterprämie zu den Einkünften aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. nichts. Schließt der Stillhalter ein Glattstellungsgeschäft ab, mindern sich nach § 20 Abs. 1 Nr. 11 Halbsatz 2 EStG a. F. die Einnahmen aus den Stillhalterprämien um die im Glattstellungsgeschäft gezahlten Prämien. Es wird nach dem Nettoprinzip nur der beim Stillhalter nach Abschluss eines Gegengeschäfts (Glattstellung) verbliebene Vermögenszuwachs der Besteuerung unterworfen. Eine Glattstellung liegt vor, wenn der Stillhalter eine Option der gleichen Art unter Closing-Vermerk kauft, wie er sie zuvor verkauft hat (Bundestags-Drucksache 16/4841, S. 54 zu Doppelbuchstabe cc; vgl. Bleschick in: Kirchhof/Seer, Einkommensteuergesetz, 21. Aufl. 2022, § 20 EStG Rz. 115, 116). Eine echte (beendende) Glattstellung ist gegeben, wenn das Glattstellungsgeschäft ein betrags- und fristenkongruentes Gegengeschäft ist, mit dem der Stillhalter seine Verpflichtung aus der Option zum Erlöschen bringt. Hierzu erwirbt der Stillhalter genau die Option, die er zuvor einem anderen eingeräumt hat und macht durch den Glattstellungsvermerk (Closing-Order) eine Aufrechnung geltend. Übt der Optionskäufer die Option zur Durchführung des vereinbarten Basisgeschäfts dagegen aus und führt der Stillhalter dieses pflichtgemäß aus, ist bei dem Short-Call danach zu unterscheiden, ob der Stillhalter den Basiswert außerhalb der Jahresfrist (Spekulationsfrist) des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a. F. angeschafft hat oder sich diesen erst zur Durchführung des Basisgeschäfts zu einem über dem vereinbarten Basispreis liegenden aktuellen Kurswert beschaffen muss (Deckungsgeschäft). Weil im zweiten Fall das Basisgeschäft in zeitlichem Zusammenhang mit dem Deckungsgeschäft vorgenommen und damit stets innerhalb der Jahresfrist (Spekulationsfrist) des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a. F. getätigt wird, erfüllt die Ausführung des Basisgeschäfts den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a. F. und führt zu Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften. Im Streitfall hat sich der Kläger die jeweiligen Basiswerte jeweils erst beschafft, nachdem der jeweilige Optionskäufer die Option ausgeübt hat. Das FA ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass er durch die Ausführung der Basisgeschäfte (negative) Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i. S. v. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a. F. erzielt hat. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass das FA die jeweiligen Einkünfte der Kläger der Höhe nach zutreffend ermittelt hat. Bedenken sind für den Senat insoweit nach Lage der Akten nicht ersichtlich. Insoweit erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen. Streitig ist weiterhin die steuerliche Zuordnung der Einkünfte und die Frage, ob die Verlustausgleichsbeschränkung in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. verfassungsgemäß ist. 2. Die positiven Einkünfte des Klägers aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. können, entgegen der Rechtsauffassung der Kläger, nicht mit ihren negativen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften i. S. v. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a. F. verrechnet werden, weil der Gesetzgeber dies durch die Verlustausgleichsbeschränkung in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. untersagt hat. Dieses Ergebnis kann nicht durch die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts vermieden werden. Denn weil der Bundesfinanzhof (so BFH-Urteile vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691; vom 17. April 2007 IX R 40/06, BStBl II 2007, 608; vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BStBl II 2003, 752, und vom 18. Dezember 2002 I R 17/02, BFHE 201, 234, BStBl II 2004, 126)und ihm folgend der erkennende Senat zwischen Eröffnungs-, Basis- und Gegengeschäft trennen, bilden das die Prämie auslösende Begeben einer Option (Eröffnungsgeschäft) und das nachfolgende Geschäft (Basisgeschäft) kein einheitliches Termingeschäft. Der Optionsgeber erhält die Prämie als Gegenleistung für eine wirtschaftlich und rechtlich selbstständige Leistung, nämlich für seine vertraglich eingegangene Bindung und das damit verbundene Risiko, in Anspruch genommen zu werden. Er behält sie auch dann, wenn er aus der Option nicht in Anspruch genommen wird und ein Basisgeschäft nicht durchführen muss (siehe auch BFH-Urteile vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020, und vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300). An der fehlenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen Eröffnungs- und Basisgeschäft ändert der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Kläger zu dem Vorliegen von unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossenen Kaufverträgen nichts. Denn unabhängig davon, ob die Kaufverträge über den Basiswert jeweils zeitgleich mit dem Eröffnungsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung oder erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Ausübung der Option durch den Optionskäufer zustande gekommen sind, ist ihre zivilrechtliche Wirksamkeit keine Bedingung für den Fortbestand des jeweiligen Eröffnungsgeschäfts. Im Streitfall zielte das Geschäftsmodell des Klägers gerade darauf ab, nach Möglichkeit nur die Optionsprämie zu vereinnahmen und das Basisgeschäft nicht durchführen zu müssen. Dies wäre bei einer rechtlichen Verknüpfung der beiden Geschäfte nicht möglich, weil mit dem Wegfall des Kaufvertrags dann auch der Rechtsgrund für das Behalten der Optionsprämie entfallen würde. Folglich ist auch im Streitfall das Eröffnungsgeschäft gegenüber dem Basisgeschäft zivilrechtlich selbständig und beruhen die beiden Rechtsgeschäfte - entgegen der Auffassung der Kläger - nicht auf ein und demselben Rechtsgrund. Obwohl der Kläger sich bereits unmittelbar mit dem Verkauf der Option (d. h. dem Eröffnungsgeschäft) dazu verpflichtet hatte, bei Ausübung der Option dem Optionskäufer den Basiswert zu verkaufen, handelt es sich bei den Kaufverträgen bzw. bei der durch den Kaufvertrag begründeten Verpflichtung zur Lieferung und Übereignung des Basiswerts nicht etwa um einen unselbständigen Teil des Verpflichtungsgeschäfts. Denn weil der „Short-Call“ bereits unmittelbar aus sich heraus die Verpflichtung enthält, bei Ausübung der Option den Basiswert zu verkaufen, sind die Kaufverträge über den Basiswert - unabhängig von dem Zeitpunkt, zu dem sie abgeschlossen oder wirksam werden - Teil der Rechtsgeschäfte, mit denen der Stillhalter die mit dem Eröffnungsgeschäft eingegangene Verpflichtung erfüllt (Erfüllungs- oder Verfügungsgeschäft). Insofern hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger zwar rechtlich zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kaufvertrag der „Optionserfüllung“ dient (vgl. Schreiben vom 12. März 2014, Rechtsbehelfsakten, Bl. 112), dies jedoch - entgegen dem zivilrechtlichen Trennungsprinzip - als Argument für einen „unmittelbaren Zusammenhang“ zwischen Optionsprämie und Kaufpreis und das angebliche Beruhen beider Geschäfte auf ein und demselben Rechtsgrund gewertet. Das Trennungsprinzip besagt, dass Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft keine Einheit bilden, auch wenn es sich dabei um einen einheitlichen Lebensvorgang handelt, sondern voneinander zu trennen sind. Über die bloße Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung geht das Zivilrecht noch dadurch hinaus, indem es die Übereignung außerdem unabhängig (abstrakt) von dem Rechtsgrund (causa) der Übereignung ausgestaltet hat (Abstraktionsprinzip). Beide Prinzipien dienen dem Verkehrsschutz, weil durch sie die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts grundsätzlich nicht auf die Wirksamkeit des schuldrechtlichen oder dinglichen Verfügungsgeschäfts durchschlägt. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat somit die Verpflichtung des Stillhalters, das Basisgeschäft durchzuführen, nicht von seiner Verpflichtung aus § 433 BGB abgegrenzt. Dabei unterscheiden sich Option und Kaufvertrag in ihrem wirtschaftlichen Gehalt. Denn bei einem Kaufvertrag gemäß § 433 BGB ist der Kaufpreis die Gegenleistung für die Lieferung und die Übereignung der Kaufsache. Dagegen ist bei der Option die Optionsprämie Gegenleistung allein für die vertraglich eingegangene Bindung und das damit verbundene Risiko des Stillhalters, aus der Option in Anspruch genommen zu werden. Die Optionsprämie ist somit gerade keine Gegenleistung für die Lieferung und Übereignung des Basiswerts. Hierfür muss der Optionskäufer den vereinbarten Kaufpreis bei Ausübung der Option zusätzlich zu der Optionsprämie entrichten. Die von dem Bundesfinanzhof entwickelte (steuerrechtliche) Trennungstheorie ist folglich bereits im Zivilrecht angelegt und somit nicht willkürlich. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der es dem Gesetzgeber verbieten würde, an das Verpflichtungsgeschäft und an das Erfüllungsgeschäft unterschiedliche steuerliche Folgen zu knüpfen, d. h. entsprechende Einkünfte - wie im Streitfall geschehen - aus sachlichen Gründen unterschiedlichen Einkunftsarten zuzuweisen, existiert nicht. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert. Diese Auswahl muss er jedoch sachgerecht treffen. Ein Vergleich mit den von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger angeführten Betriebsausgaben und Werbungskosten (vgl. §§ 4 und 9 EStG) zeigt, dass der Gesetzgeber von dem Grundsatz, dass Aufwendungen i. S. v. § 4 Abs. 4 EStG und i. S. v. § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG steuerlich abzugsfähig sein müssen, aus sachlich hinreichendem Grund unter Einschränkung des objektiven Nettoprinzips (als Abweichung vom steuerrechtlichen Grundsatz der Folgerichtigkeit) abweichen kann und dass der Abzug dieser Aufwendungen ohne Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zeitlich gestreckt, der Höhe nach beschränkt oder sogar ganz ausgeschlossen werden kann (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 1. Juli 2020 XI R 20/18, BFH/NV 2021, 395). Im Streitfall hat der Gesetzgeber Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Durchführung des Basisgeschäfts anfallen, nicht den Werbungskosten bei den Einkünften aus sonstiger Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG a. F., sondern einer anderen Einkunftsart zugeordnet. Diese Typisierung dürfte nahegelegen haben, weil es durch den Verkauf von Aktien im Zusammenhang mit Optionsgeschäften auch zu Überschüssen der Einnahmen über die Werbungskosten kommen kann. Der unstreitig wirtschaftlich bestehende Zusammenhang zwischen den zeitgleich oder nacheinander abgeschlossenen Rechtsgeschäften führt somit, entgegen der Rechtsauffassung der Kläger, nicht aus einfachrechtlichen Gründen zu einer steuerrechtlichen „Saldierung“. Für eine Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. fehlt es bei den von dem Kläger begebenen Optionen an dem genannten Tatbestandsmerkmal des „Erwerbs“ (d. h. der Anschaffung) eines dort umschriebenen Rechts. Der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung schließt damit eine Anwendung dieser Norm im Streitfall aus (vgl. BFH-Urteil vom 11. Februar 2014 IX R 46/12, BFH/NV 2014, 1025). Die steuerliche Zuordnung der Einkünfte aus Stillhaltergeschäften in den Jahren 2006 und 2007 zu unterschiedlichen Einkunftsarten und die sich daraus ergebende Verlustausgleichsbeschränkung sind entgegen der Rechtsauffassung der Kläger verfassungsrechtlich unbedenklich. Dies hat der Bundesfinanzhof in ständiger Rechtsprechung entschieden (vgl. BFH-Urteile vom 12. Juli 2017 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691; vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830, und vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020), so dass der erkennende Senat, der sich dieser Rechtsprechung anschließt, zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie Bezug nehmen kann. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Oktober 2010 2 BvR 1710/10 (BFH/NV 2011, 180) gebietet, entgegen der Rechtsauffassung der Kläger, kein anderes Ergebnis. Damals hatte der Bundesfinanzhof in einem Aussetzungsverfahren zu prüfen, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen und war zu dem Ergebnis gekommen, dass das nicht der Fall sei. Das Bundesverfassungsgericht war dagegen der Auffassung, dass bei der in einem Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung und im Hinblick auf die Stellungnahmen in der Literatur (ernstliche) Zweifel daran vorliegen, ob eine Besteuerung unter getrennter Erfassung von Options- und Basisgeschäft verfassungsgemäß ist. Bereits die gewählte Formulierung, dass Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Einkommensteuerbescheide „nicht völlig ausgeschlossen“ werden könnten, deutet darauf hin, dass die entsprechenden Zweifel wohl eher gering gewesen sein dürften, und die weitere Begründung legt nahe, dass es dem Bundesverfassungsgericht darum ging, dass der Bundesfinanzhof, der diesen Zweifeln unter Verkennung der Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG in seinem Beschluss vom 25. Mai 2010 IX B 179/09 (BFH/NV 2010, 1627) zu wenig Beachtung geschenkt hatte, seine Entscheidung nochmals unter Berücksichtigung dieser Anforderungen überdenkt. Der Ausgang des zurückverwiesenen Verfahrens ist in juris nicht dokumentiert. Zwischenzeitlich hatte der Bundesfinanzhof wiederholt Gelegenheit, sich mit der Frage der Verfassungswidrigkeit der Beschränkung des Verlustausgleichs bei privaten Veräußerungsgeschäften durch § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a. F. zu beschäftigen und hat diese Frage in ständiger Rechtsprechung stets verneint (BFH-Urteile vom 12. Juli 2017 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691; vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830, und vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020). Die gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11. Februar 2014 IX R 10/12 (BFH/NV 2014, 1020) erhobene Verfassungsbeschwerde wurde gemäß §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG-Beschluss vom 28. September 2015 2 BvR 1109/14, juris). Hierbei hat der Bundesfinanzhof sich insbesondere mit dem objektiven Nettoprinzip und einem möglichen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG auseinandergesetzt und dabei der Kontinuität der Rechtsprechung eine große Bedeutung beigemessen, die der von Art. 20 Abs. 3 GG umfassten Rechtssicherheit dient und nur aus wichtigem Grund aufgegeben werden darf. Auch aus der Sicht des erkennenden Senats wäre es nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage ständiger Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts ohne Vorliegen eines gewichtigen Grunds in Frage zu stellen. Derart gewichtige Gründe haben die Kläger nicht geltend gemacht: a. Im Streitfall schließt der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. einen sogenannten vertikalen Verlustausgleich zwischen privaten Veräußerungsverlusten i. S. d. § 23 Abs. 1 EStG a. F. und positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausdrücklich aus. Danach sind Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, auszugleichen, nicht aber nach § 10d EStG abzuziehen. Sie mindern lediglich nach Maßgabe des § 10d EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Abs. 1 erzielt hat oder erzielt (§ 23 Abs. 3 Satz 9 EStG a. F.). Mit diesen Regelungen zu einem besonderen Verlustkreislauf wollte der Gesetzgeber Spekulationen zu Lasten der Allgemeinheit und missbräuchliche Gestaltungen verhindern (vgl. BFH-Urteil vom 25. August 2009 IX R 55/07, BFH/NV 2010, 387). Er hat die Regelung im Zuge des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91 (BGBl 1998, 3430), mit dem das Bundesverfassungsgericht den vollständigen Ausschluss jeder Verlustverrechnungsmöglichkeit bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG a. F. als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gewertet hatte, lediglich abgemildert (vgl. Bundestags-Drucksache 14/23, S. 180, und Bundestags-Drucksache 14/265, S. 181). Aus diesem Vorgehen folgt, dass der Gesetzgeber die zunächst vorübergehende Nichtberücksichtigung von Verlusten bewusst in Kauf genommen hat. Für die vorliegende Ungleichbehandlung liegt somit ein rechtfertigender Grund vor mit der Folge, dass die Verlustbeschränkung in § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Die Frage, ob der besondere Verlustkreislauf im konkreten Einzelfall zu einer Übermaßbesteuerung führt und deshalb ein Billigkeitserlass aus sachlichen Gründen geboten sein kann, ist nicht Gegenstand des Klageverfahrens. b. Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Kläger führt die Gefahr, dass die Verluste auch in Folgejahren nicht mit positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle verrechnet werden können, also die Gefahr des Definitivwerdens von Verlusten (Definitivverluste), nicht zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Kläger weisen zwar sachlich zutreffend darauf hin, dass hierdurch der Grundsatz der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit berührt wird, weil die aus einer steuerbaren Einkunftsquelle stammenden Verluste nicht zum Ausgleich mit anderen Einkünften genutzt werden können. Wenngleich der Eintritt von Definitivverlusten nicht die vom Gesetzgeber primär beabsichtigte Rechtsfolge der Einschränkung der Verlustverrechnung war, so ist und war dessen Möglichkeit jedoch vorherzusehen und auch tatsächlich im Blick des Gesetzgebungsverfahrens gewesen, ohne zum Anlass für eine Ausnahmeregelung genommen zu werden. c. An diesem Ergebnis kann auch der Hinweis der Kläger auf den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 17. November 2020 VIII R 11/18 (BStBl II 2021, 562) nichts ändern, denn diese Entscheidung ist zu § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i. d. F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) ergangen und nicht zu § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. Die Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs ist nicht auf den Streitfall übertragbar. Denn § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i. d. F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 regelt innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen einen besonderen Verlustkreislauf für Verluste aus der Veräußerung von Aktien. Diese werden anders behandelt als Verluste, die aus der Veräußerung sonstiger Kapitalanlagen entstehen. Insoweit beanstandet der Bundesfinanzhof auch lediglich die untersagte Verrechenbarkeit mit anderen Einkünften aus derselben Einkunftsart (Kapitalvermögen) und gerade nicht das Verrechnungsverbot mit anderen Einkunftsarten. Eine vergleichbare „Binnendifferenzierung“ innerhalb der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften sieht § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. nicht vor. Auch ergeben sich die Risiken, die der Gesetzgeber bei dem Erlass des Gesetzes im Blick hatte, nicht primär aus einem Börsencrash, sondern daraus, dass (echte) Spekulationen deutlich riskanter sind, als andere, konservative Kapitalanlagen und dass dies demjenigen, der wie der Kläger derartige Geschäfte tätigt, auch erkennbar ist. Er soll daher nicht „sehenden Auges“ Verluste auf die Allgemeinheit verlagern können, indem er sie mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten verrechnet. Die durch die Regelung bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber anderen Einkunftsarten beruht daher auf einem sachlichen Rechtfertigungsgrund und ist auch verhältnismäßig. Dies gilt auch für den Streitfall. Denn der Kläger hat als Stillhalter Verkaufsoptionen verkauft und ist damit ein besonders hohes Risiko eingegangen. Schließlich konnte er auf der Einnahmenseite lediglich Stillhalterprämien in von vornherein vertraglich festgelegter und damit beschränkter Höhe erzielen, während er gleichzeitig das Risiko eingegangen ist, durch die ggf. erforderlich werdende Abwicklung des Basisgeschäfts Verluste in unbegrenzter Höhe zu erleiden. Überschüsse aus dem Verkauf von Aktien, mit denen diese Verluste steuerlich hätten kompensiert werden können, sah das Geschäftsmodell des Klägers nicht vor. Soweit die Höhe der insgesamt eingetretenen Verluste durch das Einschreiten der Bank I im Jahr 2008 beeinflusst worden war, musste der Kläger damit rechnen, dass er beim Auflaufen von Verlusten weitere Sicherheiten würde stellen müssen. Insoweit stellen die bis zum Einschreiten der Bank I insbesondere auch in den Jahren 2006 und 2007 aufgelaufenen Verluste eine wesentliche Ursache für den negativen Ausgang der Spekulationsgeschäfte des Klägers dar. Das ihnen typischerweise innewohnende Risiko hat sich realisiert. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen. Die Beteiligten streiten um die einkommensteuerliche Einordnung der Einkünfte der Kläger aus Stillhaltergeschäften in den Jahren 2006 und 2007 zu unterschiedlichen Einkunftsarten und die Verfassungsmäßigkeit der ggf. aus dieser Einordnung resultierenden Verlustausgleichsbeschränkung. Die Kläger sind Eheleute, die in den Jahren 2006 und 2007 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Die Kläger haben - wie in den Vorjahren - jeweils an einen Käufer eine ungedeckte Option gegen Zahlung einer Optionsprämie (Stillhalterprämie) veräußert, verbunden mit der Verpflichtung, das Basisgeschäft (Lieferung oder Abnahme des Basiswerts zum festgelegten Preis = Basisgeschäft) einzugehen, wenn dies vom Käufer verlangt wurde, oder einen entsprechenden Ausgleich in Geld (Barausgleich) zu leisten. Die Kläger als Stillhalter konnten jederzeit Gegengeschäfte bezogen auf den gleichen Basiswert abschließen und dadurch bewirken, dass Rechte und Pflichten aus beiden Geschäften erlöschen (Glattstellung). Wurde eine Option bis zum Ende der Laufzeit nicht ausgeübt, verfiel sie wertlos. Nach den Angaben des Klägers habe er lediglich mit „nackten“ Aktienoptionen gehandelt, die nicht mit Anleihen o. ä. verbunden waren. Ein Handel mit emittierten Optionsscheinen und Index-Futures habe nicht stattgefunden. Die nach den Angaben der Kläger allein vom Kläger hieraus erzielten Einkünfte gaben sie in ihren gemeinsamen Einkommensteuererklärungen, die am 16. Januar 2008 (2006) und am 3. März 2009 (2007) eingereicht wurden, mit 67.195 Euro (2006) bzw. 130.267 Euro (2007) an. Hierbei hatte er die Einkünfte aus Stillhaltergeschäften mit den Einkünften aus Termin- und Aktiengeschäften verrechnet. Ein Verlustausgleich zwischen den Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 EStG in der für die Streitjahre geltenden Fassung - a. F. - mit den positiven Einkünften aus Stillhalterprämien nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. war in den Streitjahren aufgrund der Einschränkungen beim Verlustausgleich bei privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. nach Auffassung des Beklagten (des Finanzamts - FA) jedoch nicht möglich. Im Laufe des Klageverfahrens hat sich herausgestellt, dass der Kläger sowohl die Eröffnungs- als auch die Basisgeschäfte über Bankkonten abgewickelt hat, die auf seinen und auf den Namen seiner Ehefrau lauteten. Steuerlich sind die Einkünfte somit den Klägern jeweils zur Hälfte zuzurechnen. Da der Kläger die maßgeblichen Entscheidungen in allen Fällen alleine getroffen hat, folgt der Senat der Diktion der Beteiligten und spricht in Bezug auf die Durchführung der Optionsgeschäfte nachfolgend von „dem Kläger“. Das FA erließ am 12. Juni 2009 einen Einkommensteuerbescheid für 2007 (ESt-Akten, Bl. 159) und setzte die Einkommensteuer auf 170.381 Euro fest. Der Bescheid erging gemäß § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung und nach § 165 Abs. 1 Satz 2 AO teilweise vorläufig. Im Rahmen einer abgekürzten Außenprüfung wurden die Optionsgeschäfte des Klägers geprüft. Dabei nahm der Prüfer eine Trennung der verschiedenen Geschäftsvorfälle vor und ermittelte folgende Einkünfte hieraus: 2006 2007 Private Veräußerungsgeschäfte Verlust aus Aktiengeschäften gemäß § 24 c EStG a. F. (Halbeinkünfteverfahren) - 320.979,85 Euro - 1.605.707,31 Euro davon steuerfrei gemäß § 3 Nr. 40 EStG a. F. - 160.489,92 Euro - 802.853,65 Euro Gewinn aus Aktiengeschäften gemäß § 24 c EStG a. F. (kein Halbeinkünfteverfahren) 53.921,97 Euro zu versteuern - 160.489,93 Euro - 748.931,69 Euro Optionsgeschäfte Gewinn aus Optionen 153.886,96 Euro 33.709,09 Euro Stillhaltergeschäfte Gewinn aus Stillhaltergeschäften 893.389,70 Euro 1.792.791,77 Euro Außerdem stellte der Prüfer steuerlich nicht zu berücksichtigende Verluste aus dem Verfall von Optionen in Höhe von - 377.756,88 Euro (2006) bzw. - 131.841,23 Euro (2007) fest. Das FA folgte den Prüfungsfeststellungen und erließ am 9. August 2012 einen entsprechenden Einkommensteuerbescheid für 2006 (ESt-Akten, Bl. 114) und einen gemäß § 164 Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für 2007 (ESt-Akten, Bl. 168), wobei der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben wurde. In den beiden Bescheiden wurden die Einkünfte aus den Optionsgeschäften bei dem Kläger in folgender Weise berücksichtigt: 2006 2007 Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 Abs. 1 EStG a. F.) 73.642 Euro - 340.757 Euro Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG a. F. (Stillhaltergeschäfte) 893.389 Euro 1.792.791 Euro Die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften setzten sich dabei wie folgt zusammen (auf die von der Betriebsprüfung ermittelten Einkünfte wurde teilweise (erneut) das Halbeinkünfteverfahren angewandt): ½ Verlust aus Halbeinkünfteverfahren - 80.244,96 Euro - 401.426,83 Euro + ½ Gewinn aus Aktienverkäufen 26.960,98 Euro + Gewinn aus Optionen 153.886,96 Euro 33.709,09 Euro Summe 73.642,00 Euro - 340.756,76 Euro Während die (positiven) Einkünfte sowohl aus den privaten Veräußerungsgeschäften als auch aus Leistungen i. S. v. § 22 Nr. 3 EStG a. F. im Bescheid für 2006 der Besteuerung unterworfen wurden, berücksichtigte das FA im Bescheid für 2007 lediglich die (positiven) Einkünfte aus Leistungen i. S. v. § 22 Nr. 3 EStG a. F. bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens; den Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften behandelte es als Einkünfte im Sinne von § 23 Abs. 1 EStG a. F., die nur mit anderen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften ausgeglichen werden dürfen. Da in 2007 keine derartigen Geschäfte mit positivem Ergebnis vorlagen, unterblieb ein Ausgleich des Verlusts (§ 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a. F.). Das FA setzte die Einkommensteuer für 2006 auf 466.190 Euro und für 2007 auf 909.999 Euro fest. Gegen diese Bescheide legten die Kläger am 17. August 2012 Einspruch ein. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 7. September 2009 hatten sie beim FA ein „Statement“ des Klägers zu „seinem Geschäftsmodel“ eingereicht (Rechtsbehelfsakten, Bl. 28), auf das Bezug genommen wird. Zur Begründung des Einspruchs trugen sie vor, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 11. Oktober 2010 2 BvR 1710/10 (DStR 2010, 2296) Zweifel an der vom FA angewandten Trennungstheorie des Bundesfinanzhofs angedeutet habe. In systematischer Hinsicht seien diese Zweifel darin begründet, dass der Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 25. Mai 2010 IX B 179/09 (BFH/NV 2010, 1627) außer Acht gelassen habe, dass der Steuerpflichtige ein einheitlich zu beurteilendes Optionsgeschäft getätigt habe, das mit dem Eingehen einer Stillhalterposition eröffnet und durch Lieferung des Basiswerts oder durch einen Barausgleich zum Abschluss gebracht werde. Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts könne dieses Optionsgeschäft nicht künstlich in die Tatbestände des § 22 Nr. 3 EStG a. F. und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 EStG a. F. aufgespalten werden. Wirtschaftlich gesehen sei Gewinn oder Verlust ausschließlich der Differenzbetrag zwischen den beiden Geschäften. Außerdem beanstandeten die Kläger Differenzen zwischen den von ihnen erstellten Listen und den vom Prüfer gefertigten Aufstellungen. Nachdem der Prüfer seine Aufstellungen überarbeitet hatte, gelangte er zu den nachstehend dargestellten Ergebnissen (vgl. Rechtsbehelfsakten, Bl. 99): 2006 2007 Private Veräußerungsgeschäfte Verlust aus Aktiengeschäften gemäß § 24 c EStG a. F. (Halbeinkünfteverfahren) - 320.979,85 Euro - 1.605.707,31 Euro 2006 2007 davon steuerfrei gemäß § 3 Nr. 40 EStG a. F. - 160.489,92 Euro - 802.853,65 Euro Gewinn aus Aktiengeschäften gemäß § 24 c EStG (kein Halbeinkünfteverfahren) 53.921,97 Euro zu versteuern - 160.489,93 Euro - 748.931,69 Euro Optionsgeschäfte Verlust aus Optionen - 347.158,59 Euro - 98.132,14 Euro Stillhaltergeschäfte Gewinn aus Stillhaltergeschäften 780.742,04 Euro 1.792.791,77 Euro Hierbei wurden die Verluste aus dem Verfall von Optionen in beiden Jahren berücksichtigt. Daraufhin ergingen am 11. Oktober 2013 gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO geänderte Bescheide für die Streitjahre (ESt-Akten, Blatt 117 und Blatt 172), in denen die in Rede stehenden Einkünfte des Klägers wie folgt Berücksichtigung fanden: 2006 2007 Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 Abs. 1 EStG a. F.) - 507.648 Euro - 847.065 Euro Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG a. F. (Stillhaltergeschäfte) 780.742 Euro 1.792.791 Euro Die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften setzten sich dabei wie folgt zusammen: ½ Verlust aus Halbeinkünfteverfahren - 160.489 Euro - 802.853 Euro + ½ Gewinn aus Aktienverkäufen 53.921 Euro + Gewinn aus Optionen - 347.158 Euro - 98.132 Euro Summe - 507.648 Euro - 847.064 Euro Die Einkünfte aus Leistungen i. S. v. § 22 Nr. 3 EStG a. F. wurden dabei in beiden Streitjahren als Teil des zu versteuernden Einkommens erfasst, die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften hingegen als nur mit anderen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften ausgleichsfähig angesehen und aufgrund des Fehlens derartiger Einkünfte als nicht verrechenbar behandelt (§ 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a. F.). Die Einkommensteuer für 2006 wurde auf 387.964 Euro und für 2007 auf 909.999 Euro festgesetzt. Die Bescheide ergingen weiterhin gemäß § 165 Abs. 1 Satz 2 AO teilweise vorläufig. Mit Schriftsatz vom 12. März 2014 (Rechtsbehelfsakten, Bl. 112) trugen die Kläger ergänzend vor. Zunächst erhoben sie eine Aufklärungsrüge, weil die Außenprüfung Kontenumsatzlisten der Bank I bzw. der Vermögensverwaltung A nicht berücksichtigt habe. Der Vergleich der von der Prüfung herangezogenen mit den von ihnen erstellten Listen habe zahlreiche Fehler aufgedeckt, die bereits von ihrem Steuerberater gerügt worden seien, ohne dass sie vollständig beseitigt worden wären. Unabhängig von der bisher bereits bestrittenen Verlustverrechnung verblieben weiterhin Differenzen in Höhe von 46.000 Euro in beiden Streitjahren, die teilweise auf fehlerhafte Additionen von unterschiedlichen Währungen (Euro und Pfund) sowie taggenaue Währungsumrechnungen im Zeitbezugsverfahren zurückzuführen sein dürften, obwohl die Transaktionen ausschließlich über das Pfund-Konto ohne Währungsumtausch erfolgt seien und somit überhaupt keine Währungsgewinne/-verluste entstanden seien. Der Kläger habe Kaufoptionen auf Aktien verkauft, ohne die entsprechenden Aktien zu besitzen. Dabei habe er auf fallende Aktienkurse spekuliert, damit der Erwerber der Option diese nicht ausübe und die Wertpapiere dann nicht geliefert werden mussten. Dies sei regelmäßig gelungen, weil die Erwerber die Option (wegen Kursverlust) hätten verfallen lassen. Auf diese Weise seien steuerpflichtige Erlöse aus Stillhaltergeschäften entstanden, die sämtlich in den Steuererklärungen ordnungsgemäß enthalten seien. Allerdings seien die Kursspekulationen nicht ausnahmslos erfolgreich gewesen. Da es gelegentlich vorgekommen sei, dass der Optionserwerber diese ausgeübt habe, bevor der Kläger diese durch ein Glattstellungsgeschäft habe zurückkaufen bzw. neutralisieren können, sei er gezwungen gewesen, die versprochenen Wertpapiere zu liefern bzw. einen Barausgleich zu leisten. Da er regelmäßig ungedeckte Optionen verkauft habe, sei er in diesen Leerverkaufsfällen genötigt gewesen, nachträglich Deckungskäufe vorzunehmen und die betreffenden Aktien am Markt zu „überhöhten“ Kursen zu erwerben, um sie dem Optionsinhaber zu verschaffen. Durch diese Deckungsgeschäfte, die ausschließlich auf die Ausübung von Kaufoptionen durch die Erwerber zurückzuführen seien, seien zwangsläufig Deckungsverluste entstanden. Der strukturbedingt verlustbehaftete Deckungskauf diene der Optionserfüllung und stehe somit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem zuvor erzielten Erlös aus dem Optionsgeschäft, nämlich der Stillhalterprämie für die Einräumung der Kaufoption, auf der die Lieferverpflichtung beruhe. Der Kläger habe keinen eigenständigen, von den Optionsgeschäften unabhängigen Aktienhandel getätigt. Alle in den Streitjahren durchgeführten Aktientransaktionen seien ausschließlich und nur dann erfolgt, wenn der Inhaber der Option sein Recht zur Ausübung wahrgenommen habe. Weil die Deckungskäufe nicht von ihm initiiert, sondern stets die notwendige Folge der Ausübung der Option gewesen seien, seien die (höheren) Anschaffungskosten des Optionspapiers, vermindert um den (niedrigeren) Basispreis für die Lieferung der optierten Aktien an den Optionsinhaber, als Kosten mit dem aus dem ursprünglichen Verkauf der Option erzielten Erlös in Gestalt der Stillhalterprämien verrechnet worden. Nach Auffassung der Kläger sei die steuerliche Behandlung der Optionsgeschäfte durch das FA, nämlich Trennung in Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG a. F. und in Einkünfte gemäß § 23 EStG a. F., rechtswidrig. Zwar trenne der Bundesfinanzhof in seiner Rechtsprechung zwischen dem sogenannten Eröffnungsgeschäft und dem sogenannten Basisgeschäft und weise die dadurch entstehenden Einkünfte verschiedenen Einkunftsarten (Optionsprämie als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG a. F., Aktiengeschäft als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß § 23 Abs. 1 EStG a. F.) zu, doch könne dem auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Die verfassungsrechtlichen Bedenken richteten sich gegen die Verlustausgleichs- und Abzugsbeschränkungen der §§ 22 Nr. 3 Satz 3 und 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. und stützten sich insbesondere auf eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichmäßigkeit der Besteuerung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Die sogenannte Trennungstheorie widerspreche im Fall der Ausübung der Option den Grundsätzen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Folgerichtigkeit. Das Nettoprinzip, das der Gesetzgeber verwirklichen wolle, gebiete auch im Fall der Optionsausübung, eine Verlustverrechnung zu ermöglichen. Es könne daher nicht angehen, dass Erwerbseinnahmen in vollem Umfang der Einkommensbesteuerung unterliegen, ohne dass die korrespondierenden Erwerbsaufwendungen Berücksichtigung finden. Wie bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 11. Oktober 2010 2 BvR 1710/10 (DStR 2010, 2296) festgestellt habe, seien ernstliche Zweifel an der von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entwickelten Trennungstheorie nicht ausgeschlossen. Die auch in der Fachliteratur aufgekommene Kritik richte sich vor allem darauf, dass ein einheitlich zu beurteilendes Spekulationsgeschäft künstlich in zwei Teilbereiche aufgespalten werde, obwohl der Anleger durch das Eingehen der Stillhalterposition und die Lieferung des Basiswerts lediglich ein einziges Termingeschäft ausführe, das wirtschaftlich gesehen nur ein positives oder ein negatives Gesamtergebnis haben könne. Ebenso wie sich beim Verfall der Option im Nachhinein herausstelle, dass mit den Prämien lediglich die Einräumung der Option abgegolten worden sei, der Prämienaufwand aber als Werbungskosten abziehbar sei, stelle sich auch bei späterer Ausübung der Option im Nachhinein heraus, dass die Stillhalterprämie eben nicht nur für eine Lieferbereitschaft, sondern zusätzlich zum späteren Basispreis für die tatsächlich zu erbringende Leistung vereinnahmt worden sei. Es handele sich damit insgesamt um sachlich nicht zu rechtfertigende Wertungswidersprüche bei der Besteuerung von Stillhaltergeschäften. Eine Gleichheit der Besteuerung bestehe nicht. Die gesetzgeberische Besteuerungsabsicht nach der Leistungsfähigkeit werde nicht folgerichtig umgesetzt. Vielmehr werde der Steuerpflichtige im Umfang seiner positiven Einkünfte (aus § 22 Nr. 3 EStG a. F.) als leistungsfähig angesehen, ohne dass die Verluste (aus § 23 EStG a. F.) als Ausdruck verminderter Leistungsfähigkeit Berücksichtigung fänden. Eine Besteuerung, die nur positive Erträge ohne Berücksichtigung früherer Verluste erfasse, sei konfiskatorisch und verletze damit neben Art. 1 Abs. 3, 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 20 Abs. 3 auch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Die angefochtenen Bescheide seien daher rechtswidrig und im angefochtenen Umfang aufzuheben. Mit Einspruchsentscheidung vom 16. September 2016 (Rechtsbehelfsakten, Bl. 156) wies das FA die Einsprüche der Kläger als unbegründet zurück. In der Begründung wies es darauf hin, dass eine Überprüfung der Aufklärungsrüge der Kläger ergeben habe, dass die berücksichtigten Beträge zutreffend seien und deshalb keiner Berichtigung bedürften. In Bezug auf die Verlustverrechnung habe es zu Recht die Einkünfte aus dem Verkauf der Optionen als Einkünfte aus Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG a. F. und die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften als solche gemäß § 23 Abs. 1 EStG a. F. behandelt und eine Verlustverrechnung nicht vorgenommen. Bei der steuerlichen Behandlung von Optionsgeschäften trenne der Bundesfinanzhof zwischen Eröffnungs-, Basis- und Gegengeschäft (so BFH-Urteile vom 17. April 2007 IX R 23/06, BStBl II 2007, 606; vom 17. April 2007 IX R 40/06, BStBl II 2007, 608, und vom 18. Dezember 2002 I R 17/02, BStBl II 2004, 126). Nach seiner Auffassung bildeten das die Stillhalterprämien auslösende Begeben einer Option und das nachfolgende Geschäft (z. B. Glattstellung oder Basisgeschäft) kein einheitliches Termingeschäft. Der Optionsgeber erhalte die Prämie als Gegenleistung für eine wirtschaftlich und rechtlich selbstständige Leistung, nämlich für seine vertraglich eingegangene Bindung und das damit verbundene Risiko, in Anspruch genommen zu werden. Er behalte sie auch dann, wenn er aus der Option nicht in Anspruch genommen wird und ein Basisgeschäft nicht durchführen muss (BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300). Die Stillhalterprämie zähle daher nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu den Einkünften aus Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG a. F. (vergleiche z. B. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995). Aufgrund der Trennung der Geschäfte in verschiedene selbstständig zu bewertende Vorgänge unterfielen die Einkünfte aus der Glattstellung bzw. dem Basisgeschäft nicht der gleichen Einkunftsart wie das Entgelt für die Leistung als Stillhalter. Während Gewinne aus dem Verkauf von Optionen zu den sonstigen Einkünften des § 22 EStG a. F. gehörten, gelte § 23 EStG a. F. für erstere. An der dargestellten Auffassung, der sogenannten Trennungstheorie, halte der Bundesfinanzhof auch für die Rechtslage nach Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) fest. Mit Urteil vom 11. Februar 2014 IX R 10/12 (BFH/NV 2014, 1020) habe er erneut entschieden, dass der Optionsgeber die Prämie zur Entschädigung für die Bindung und die Risiken erhalte, die er durch das Begeben des Optionsrechts eingeht und dieses Entgelt auch bei wirtschaftlichem Zusammenhang (Begrenzung des Verlustrisikos) mit Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne von § 23 EStG a. F. nach § 22 Nr. 3 EStG a. F. versteuern müsse. Die Stillhalterprämie sei deshalb nicht zusammen mit den anderen Optionsgeschäften einheitlich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. zuzuordnen, da die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift nicht erfüllt seien. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. betreffe lediglich Optionen, die der Berechtigte erwirbt, aber nicht solche, die er einräumt (vgl. BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 23/06, BStBl II 2007, 606). Weiter habe der Bundesfinanzhof mit seinem Urteil vom 11. Februar 2014 IX R 10/12 (BFH/NV 2014, 1020) entschieden, dass die Beschränkung des Verlustausgleichs bei privaten Veräußerungsgeschäften durch § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a. F. verfassungsgemäß sei. Die gegen dieses Urteil gerichtete Verfassungsbeschwerde 2 BvR 1109/14 habe das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 28. September 2015 (juris) nicht zur Entscheidung angenommen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Sachbehandlung durch ihn, das FA, bestünden entgegen der Auffassung der Kläger nicht. Mit der am 23. September 2016 erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Zur Begründung nehmen sie mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 2. Mai 2017 (Gerichtsakten Band I, Bl. 56) auf ihren gesamten Vortrag im Rechtsbehelfsverfahren Bezug, stellen die Optionsgeschäfte des Klägers nochmals grundsätzlich und anhand von Beispielen konkret dar und machen weitere Ausführungen zur Sach- und Rechtslage, auf die vollinhaltlich Bezug genommen wird. Dabei weist der Prozessbevollmächtigte der Kläger insbesondere auch auf Fehler hinsichtlich der festgestellten Höhe der Einkünfte hin. Am 11. Dezember 2017 erließ das FA einen gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO geänderten Einkommensteuerbescheid 2006 (vgl. Gerichtsakten Band I, Bl. 183) und ging dabei von folgenden geänderten Besteuerungsgrundlagen aus: 2006 Private Veräußerungsgeschäfte Verlust aus Aktiengeschäften gemäß § 24 c EStG a. F. (Halbeinkünfteverfahren) - 320.979,85 Euro davon steuerfrei gemäß § 3 Nr. 40 EStG a. F. - 160.489,93 Euro Gewinn aus Aktiengeschäften gemäß § 24 c EStG a. F. (kein Halbeinkünfteverfahren) zu versteuern - 160.489,92 Euro Optionsgeschäfte Verlust aus Optionen - 139.682,78 Euro Stillhaltergeschäfte Gewinn aus Stillhaltergeschäften 575.220,33 Euro Im geänderten Einkommensteuerbescheid 2006 vom 11. Dezember 2017 fanden bei dem Kläger folgende Einkünfte Berücksichtigung: 2006 Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 Abs. 1 EStG a. F.) - 300.172 Euro Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG a. F. (Stillhaltergeschäfte) 575.220 Euro Die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gemäß § 23 Abs. 1 EStG a. F. setzten sich dabei wie folgt zusammen: ½ Verlust aus Halbeinkünfteverfahren - 160.489,92 Euro + Gewinn aus Optionen - 139.682,78 Euro Summe - 300.172,70 Euro Die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften wurden weiterhin als nicht verrechenbar behandelt. Die Einkommensteuer für 2006 wurde auf 301.588 Euro herabgesetzt. Mit Schreiben vom 7. Februar 2018 (Gerichtsakten Band II, Bl. 200) teilte der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit, dass gegen die der Veranlagung zugrunde gelegten Beträge nunmehr keine rechnerischen Einwendungen (mehr) erhoben werden. Mit Schreiben vom 29. März 2018 (Gerichtsakten Band II, Bl. 212) wies der Berichterstatter darauf hin, dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im Streitfall nicht geboten sein dürfte, da sich die Kläger bisher insbesondere mit der verfassungsrechtlichen Argumentation des Bundesfinanzhofs im Urteil vom 20. Oktober 2016 VIII R 55/13 (BStBl II 2017, 264) wohl noch nicht hinreichend auseinandergesetzt hätten. Selbst wenn man das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 20. Oktober 2016 VIII R 55/13 (BStBl II 2017, 264) als Bestätigung der klägerseitigen Rechtsauffassung werten würde, müssten die Kläger nach dem derzeitigen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung wohl damit rechnen, spätestens vor dem Bundesfinanzhof zu unterliegen. Dann könnten sie ihr Begehren nur noch durch eine Verfassungsbeschwerde weiterverfolgen. Es handele sich um ein zeit- und kostenintensives Verfahren mit ungewissem Ausgang. Selbst im Falle des Obsiegens könne es bei der bisherigen Steuerfestsetzung verbleiben. Auf das Hinweisschreiben des Berichterstatters hin machte der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schreiben vom 18. Mai 2018 (Gerichtsakten Band II, Bl. 222), auf das hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird, umfangreiche Ausführungen insbesondere zur zivilrechtlichen Würdigung und der steuerlichen Einordnung der von dem Kläger getätigten Geschäfte und rügte einen Verstoß gegen die gesetzlich angeordnete Subsidiarität sowie die Grundsätze der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung. Ferner legte er die seiner Auffassung nach gegebene Verfassungswidrigkeit des Verlustverrechnungsverbots näher dar. In tatsächlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass die Kläger, vertreten durch die A als Vermögensverwalterin, mit der Bank I als Kommissionärin Aufträge zur Ausführung von Finanztermingeschäfte abgewickelt hätten. Durch die jeweilige Order sei ein individueller Einzelvertragsschluss zustande gekommen, in dem die Einzelheiten des Optionsvertrags festgelegt worden seien. Hierzu hätten insbesondere die streitgegenständlichen Aktienoptionsgeschäfte in vier Ausgestaltungen gehört (Kauf und Verkauf einer Kaufoption sowie Kauf und Verkauf einer Verkaufsoption mit Kombinationen und Butterfly-Absicherungen). Allen Aufträgen habe eine von der Bank I formularmäßig verwendete „Rahmenvereinbarung für Termingeschäfte“ zugrunde gelegen, die ihrerseits auf die „Sonderbedingungen für Termingeschäfte“ und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank I verwiesen hätten. Daraus habe sich ergeben, dass die Terminbörsen bzw. deren Clearing-Stellen von den einzelnen Börsenteilnehmern Sicherheitsleistungen verlangt hätten, die auf einem Sonderdepot verbucht und während der Laufzeit der Kontrakte der Verfügungsbefugnis der Auftraggeber entzogen seien. Auf der Grundlage dieser Regelwerke hätte der Kläger bei der Bank I sogenannte ungedeckte Stillhaltergeschäfte über Optionen auf Erwerb (Kauf) oder Abnahme (Verkauf) noch nicht in seinem Besitz befindlicher Aktien getätigt. Hierbei hätten die beteiligten Finanzinstitute für jedes Stillhaltergeschäft an der [ ___ ]Terminbörse in X eine Sicherheit hinterlegt, deren Höhe die jeweilige Börsenordnung im Einzelnen verbindlich vorgeschrieben habe (Margin). Sie habe auf der Grundlage computergestützter Risikomanagementsysteme sowohl den tagesaktuellen Rückkaufwert sowie einen Zuschlag von 50 % auf das in den folgenden 24 Stunden maximal erwartete Verlustrisiko umfasst. Bei den im Streitfall zu beurteilenden Stillhaltergeschäften des Klägers handele es sich nicht um Indexoptionen mit Barausgleich, die vielfach Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen geworden seien, sondern um Aktienoptionen mit physischer Liefer- bzw. Abnahmeverpflichtung. Befanden sich die optierten Aktien nicht im Besitz des Stillhalters sei der Kläger zum Zeitpunkt der Ausübung der Option zivilrechtlich verpflichtet gewesen, den Deckungskauf vorzunehmen und dem Optionsinhaber die auf diese Weise nachträglich erworbenen Aktien zu übertragen. Zivilrechtlich wies der Prozessbevollmächtigte der Kläger insbesondere darauf hin, dass neben dem wegen der Spekulationsabsicht naturgemäß vorhandenen wirtschaftlichen Zusammenhang auch ein rechtlicher Zusammenhang zwischen dem Optionsgeschäft und dessen rechtlicher Erfüllung bestanden habe. Mit dem Optionsvertrag sei der Stillhalter bereits eine bindende Verpflichtung gegenüber dem Optionskäufer eingegangen, den vereinbarten Basiswert (hier: die Aktien) zu den vereinbarten Bedingungen zu liefern. Der Optionskäufer sei hingegen verpflichtet gewesen, dem Stillhalter eine Prämie für das einstweilige Festhalten an den Vertragsgrundlagen und nach Ausübung der Option das für diesen Zeitpunkt im Vorhinein vereinbarte Entgelt für die Lieferung der Basiswerte zu entrichten. Der Stillhalter hätte weder die Stillhalterprämie noch den im Vorhinein festgelegten Kaufpreis für die spätere Lieferung ohne den Optionsvertrag beanspruchen können. Zivilrechtlich seien daher beide Parteien für die von ihnen jeweils verfolgte Spekulationsstrategie vor Abschluss des Optionsvertrags abhängig gewesen. Dies ergebe sich im Einzelnen insbesondere aus den Klauseln 3. (Optionsprämie) und 5. (Inhalt der Option) des für die vom Kläger durchgeführten Finanztermingeschäfte vorrangig geltenden, standardisierten „Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte“ (RVFTG) mit dessen besonderem „Anhang für Optionsgeschäfte auf Börsenindices oder Wertpapiere“ von 1994. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf das Schreiben vom 18. Mai 2018 (Gerichtsakten, Bl. 222) Bezug genommen. Daneben machte er mit gleichem Schreiben geltend, dass dem Begehren der Kläger zumindest auf dem Billigkeitsweg zu entsprechen wäre und verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass die Kläger bereits am 20. September 2012 vorsorglich einen Anspruch auf Billigkeitserlass geltend gemacht und eine abweichende Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen gemäß § 163 AO beantragt hätten. Er wies darauf hin, dass selbst der Bundesfinanzhof, der nicht gewillt sei, seine bisherige Rechtsprechung zum Trennungsprinzip aufzugeben oder gar das Verbot der Verlustverrechnung des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a. F. als verfassungswidrig anzusehen und die Streitfrage dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen, zwischenzeitlich in mehreren Entscheidungen auf die verfassungsrechtliche Problematik hingewiesen habe. Dabei führe der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2016 IX R 11/14 (BFH/NV 2016,1691) aus, dass die „Erhebung einer durch das Zusammenwirken verschiedener Regelungen entstandenen Einkommensteuerschuld, der in Wirklichkeit keinerlei Zuwachs an Leistungskraft zugrunde liegt, […] gegen das für das gesamte Steuerrecht geltende Übermaßverbot und gegen das besonders das Einkommensteuerrecht beherrschende Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit“ verstoße. Dem könne gemäß dem Bundesfinanzhof durch einen Billigkeitserlass begegnet werden. Trotz des mehrfach ausgesprochenen Hinweises, hätten die Kläger indes gewisse Bedenken, ob den von ihnen gerügten Grundrechtsverstößen auf diese Weise begegnet werden könne. Denn tatsächlich sei ein Billigkeitserlass nach bisherige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur in atypischen Fällen ausgesprochen worden, um nicht den generellen Geltungsanspruch des Gesetzes zu unterlaufen. Allerdings habe der Bundesfinanzhof ausdrücklich eine vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Verfassungspflicht zum Billigkeitserlass erkannt, der nur durch einen Billigkeitserlass entsprochen werden könne (BFH-Urteile vom 10. Februar 2015 IX R 8/14, BFH/NV 2015, 830, und vom 11. Februar 2014 IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020). Die Erhebung der strittigen Steuer für die Jahre 2006 und 2007, der in Wirklichkeit keinerlei Zuwachs an Leistungskraft zugrunde liege, verstoße gegen das für das gesamte Steuerrecht geltende Übermaßverbot sowie gegen das besonders das Einkommensteuerrecht beherrschende Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Diesem könne - in Ermangelung einer verfassungskonformen Auslegung oder gar Verfassungswidrigkeitserklärung - ersatzweise auch durch Billigkeitserlass begegnet werden. Das Ermessen des FA sei auf Null reduziert. Anders als im BFH-Urteil vom 28. Februar 2013 III R 94/10 (BStBl II 2013, 725) erscheine der Anspruch der Kläger auf einen Billigkeitserlass begründet. Obwohl die Billigkeitsentscheidung materiell-rechtlich und formalrechtlich unabhängig von der Rechtmäßigkeitsprüfung sei und gesetzlich keine zwingende Rangfolge bestimmt werde, sei der eine Billigkeitsmaßnahme aussprechende Verwaltungsakt vom Bundesfinanzhof dennoch als Grundlagenbescheid angesehen worden, der eine Änderung nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO ermögliche. Es sei im Hinblick auf die dargelegte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs von einem erfolgversprechenden Antrag der Kläger auf abweichende Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen in Höhe der mit der Klage geltend gemachten Herabsetzung auszugehen. Dies könne ein Urteil in der Hauptsache entbehrlich machen, sodass auch die Prozessökonomie für ein derartiges Vorgehen streiten würde. Aus diesen Gründen beantragte er gemäß § 74 FGO analog eine Aussetzung des Verfahrens bzw. ersatzweise dessen Ruhen aus Zweckmäßigkeitsgründen gemäß § 155 FGO i. V. m. § 251 ZPO bis zur Entscheidung des FA über den Erlassantrag der Kläger. Eine auf den 5. September 2018 anberaumte mündliche Verhandlung wurde aufgehoben, nachdem das FA einem Ruhen des Verfahrens bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf abweichende Steuerfestsetzung aus Billigkeitsgründen zugestimmt hatte. Mit Beschluss vom 7. August 2018 wurde das Verfahren zum Ruhen gebracht (Gerichtsakten, Band II, Bl. 271). Mit Schreiben vom 11. September 2018 legte das FA den Fall der Oberfinanzdirektion vor und wies darauf hin, dass auch die Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen einzuholen sei. Um dem vom Bundesverfassungsgericht und vom Bundesfinanzhof in verschiedenen Entscheidungen erwähnten Billigkeitserlass vollständig zu entsprechen, seien, so das FA, die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften mit den Gewinnen aus dem Stillhaltergeschäft zu verrechnen, wobei die Verluste in voller Höhe zu berücksichtigen seien. Insgesamt seien insofern Steuern i. H. v. 1,2 Millionen Euro zu erlassen. Die Oberfinanzdirektion erklärte mit Schreiben vom 14. Dezember 2018, dass dem Antrag des Steuerpflichtigen nicht entsprochen werden könne. Mit Schreiben vom 23. Januar 2019 lehnte das FA den Antrag der Kläger auf Erlass der Einkommensteuernachzahlungen 2006 und 2007 aus Billigkeitsgründen nach § 163 Abs. 1 Satz 1 AO ab. Nachdem auf ihren Einspruch vom 26. Februar 2019 hin zunächst keine Einspruchsentscheidung erging, erhoben die Kläger am 2. Dezember 2019 Untätigkeitsklage, welche beim Finanzgericht Baden-Württemberg das Aktenzeichen 2 K 2982/19 trägt. Mit Einspruchsentscheidung vom 9. Januar 2020 wies das FA den Einspruch gegen die Ablehnung des Billigkeitserlasses als unbegründet zurück. Am 12. März 2021 fand ein Erörterungstermin im Verfahren 2 K 2982/19 statt. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Der Prozessbevollmächtigte wies u. a. darauf hin, dass die hohen Verluste in den Jahren 2008 ff. maßgeblich gegen den Willen des Klägers dadurch entstanden seien, dass die Bank I am 28. November 2008 auf weitere Sicherheiten bestanden habe, die der Kläger nicht habe erbringen können. Vor diesem Hintergrund habe die Bank I „zwangsweise“ eine Glattstellung herbeigeführt, obwohl die laufenden Optionsfristen noch nicht abgelaufen gewesen seien. Die Verluste des Klägers seien maßgeblich durch dieses Vorgehen der Bank I verursacht worden. Hierdurch seien den Klägern im Jahr 2008 neue Gesamtverluste i. H. v. 1.879.054,89 Euro entstanden. In einem gegen die Bank I wegen dieser Vorgehensweise geführten Rechtsstreit sei der Kläger vor dem Oberlandesgericht unterlegen. Mit Schreiben vom 7. Mai 2021 (Gerichtsakten Band II, Bl. 278) machte der Prozessbevollmächtigte der Kläger weitere Ausführungen zu der Frage der Verfassungswidrigkeit der Trennungstheorie, auf die Bezug genommen wird. Er wies darauf hin, dass anders als in den im Erörterungstermin zum Verfahren 2 K 2982/19 besprochenen Fällen, über die der Bundesfinanzhof entschieden habe, im Streitfall stets ungedeckte Optionen (sogenannte uncovered warrants) vorgelegen hätten. Bevor der Kläger den nach dem jeweiligen Optionsgeschäft zu liefernden Optionsgegenstand (die Aktien) sich selbst beschafft habe, hätte er sich bereits zu deren Lieferung verpflichtet. Der Kläger habe die Aktien seiner Leerverkäufe mithin bereits vor dem eigenen Erwerb an den Optionsscheininhaber veräußert. Maßgeblich seien die obligatorischen Verträge. Damit liege ein Fall des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG a. F. vor, der bekanntlich „vor allem Baisse-Spekulationen“ erfasse. Letztere seien im Streitfall gegeben mit der Folge, dass das Stillhalter-Optionsgeschäft bereits als Veräußerungsgeschäft nach § 23 EStG a. F. anzusehen gewesen sei und die Erwerbsaufwendungen der veräußerten Aktien mit den Stillhalterprämien und dem Veräußerungserlös zu verrechnen gewesen seien. Zu Recht habe der Bundesfinanzhof den Aufwand für Leerverkäufe bei Devisengeschäften grundsätzlich als abzugsfähig anerkannt (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189). Außerdem bestehe im Streitfall die Besonderheit, dass die Veräußerungsverluste ausschließlich aus der bereits mit dem jeweiligen Stillhaltergeschäft eingegangenen bedingten, nämlich allein von der Optionsausübung des Optionsinhabers abhängigen, Verpflichtung zur künftigen Lieferung der Optionsgegenstände resultierten. Aufwand und Ertrag beruhten im Streitfall auf demselben Rechtsgrund. Den Klägern sei es in den Folgejahren und bis heute aus finanziellen Gründen faktisch unmöglich gewesen, Aktiengeschäfte in einem Umfang zu tätigen, der auch nur annähernd zu Veräußerungsgewinnen in Höhe der entstandenen Verluste hätte führen können. Die hierzu erforderlichen finanziellen Mittel hätten ihnen ab 2008 zu keinem Zeitpunkt mehr zur Verfügung gestanden. Ausschlaggebend sei in erster Linie der Umstand gewesen, dass die Bank I ab 2008 nicht mehr bereit gewesen sei, die bisherigen Optionsgeschäfte für die Kläger unverändert fortzuführen. Aufgrund einer Neubewertung der Risiken habe sie von den Klägern am 28. November 2008 durch einen sog. Margin-Call erheblich höhere Sicherheitsleistungen verlangt, die diese nicht hätten erbringen können. Ab dem 8. Dezember 2008 seien sämtliche Positionen durch die Bank I geschlossen worden, auch soweit sich die Optionen noch „im Geld“ befunden hätten. Aus diesen den Klägern von der Bank aufgezwungenen Aktienoptionsgeschäften seien neue Gesamtverluste im Jahr 2008 i. H. v. 1.879.054,89 Euro entstanden. Da der Kläger einen dadurch hervorgegangenen Negativsaldo über noch ca. 1,1 Million Euro nicht habe glattstellen können, habe die Bank I die bestehenden Verträge gekündigt und Forderungen in Millionenhöhe gestellt. Unter diesen Umständen könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Anwendung der gesetzlichen Verlustabzugsbeschränkung bei den Klägern tatsächlich und nachweislich zu Definitivverlusten führen würde. Aus den vorstehenden Ausführungen folge, dass die Verlustabzugsbeschränkung in Fällen wie dem Streitfall verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr gerecht werde (Belastungsgleichheit, Folgerichtigkeit, Leistungsfähigkeit, Übermaßverbot). Es sei auch mit allgemeinen Gerechtigkeitsprinzipien schlicht nicht mehr vereinbar, wenn eine objektiv eingetretene wirtschaftliche Belastung lediglich deshalb nicht vom vorrangigen Nettoprinzip erfasst werden sollte, weil der Gesetzgeber den rechtlich und wirtschaftlich verknüpften Sachverhalt lediglich durch eine gesetzessystematische Entscheidung unterschiedlichen, nicht miteinander verrechenbaren Einkunftsarten zugewiesen habe. Das Gericht müsse daher eine verfassungskonforme Auslegung der anzuwendenden Rechtsnormen in Erwägung ziehen. Hilfsweise sei das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob die Besteuerung von Stillhaltergeschäften nach den §§ 22, 23 EStG a. F. verfassungsgemäß sei. Mit Beschluss vom 12. August 2021 (Gerichtsakten Band III, Bl. 338) wurde das ruhende Verfahren auf Antrag der Kläger und im Einvernehmen mit dem Beklagten unter dem Aktenzeichen 2 K 1159/21 wiederaufgenommen. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2021 (Gerichtsakten Band III, Bl. 362) wies der Prozessbevollmächtigte der Kläger darauf hin, dass das FA verwaltungsintern (Schreiben an die Oberfinanzdirektion vom 11. September 2018, Rotes Heft, Bl. 36, und Aktenvermerk vom 3. Dezember 2018, Rotes Heft, Bl. 39) zutreffend zu der Erkenntnis gelangt sei, dass die streitgegenständlichen Veräußerungsverluste aus dem Verkauf von Aktien sämtlich auf die zuvor getätigten Stillhaltergeschäfte zurückzuführen und durch diese veranlasst worden seien. Seien die Verluste aber durch die Stillhaltergeschäfte verursacht worden, weil hierin - zivilrechtlich - bereits ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag gemäß § 158 Abs. 1 BGB mit Lieferverpflichtung zu sehen sei, liege nicht einfach ein Leerverkauf ohne weitergehende rechtliche Bindung an den Käufer vor, sondern eine Vorabveräußerung vor dem eigenen Erwerb der erst bei Eintritt der Bedingung der Optionsausübung an den Optionsinhaber zu liefernden Aktien. Bei derartigen Veräußerungsgeschäften i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG a. F. seien die Erwerbsaufwendungen mit den Stillhalteprämien und dem Verkaufserlös zu verrechnen. Der Klage sei daher aus Rechtsgründen stattzugeben. Auf die Frage der Verfassungswidrigkeit des Verlustabzugsverbots komme es dann nicht mehr an. Das FA habe in diesem Zusammenhang diverse entscheidungserhebliche Sachverhaltsaspekte bisher nicht im finanzgerichtlichen Verfahren unstreitig gestellt. Diese wären durch Beweisantritte in der mündlichen Verhandlung aufzugreifen und ggf. durch Beweiserhebung gesondert festzustellen. Dies gelte beispielsweise für die einzelnen Wertpapiertransaktionen. Zu den aus klägerischer Sicht zu treffenden Feststellungen wird auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 4. Oktober 2021 Bezug genommen. Außerdem habe das FA sich bisher nicht zu den von den Klägern geltend gemachten sogenannten Definitivverlusten geäußert, die von verfassungsrechtlicher Bedeutung seien. Insoweit wurden nicht näher konkretisierte Beweisantritte angekündigt. Die Kläger rügen ferner eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber unterschiedlichen Vergleichsgruppen, insbesondere gegenüber glattstellenden oder bilanzierenden Stillhaltern, gegenüber Devisenoptionsgeschäften und Aktienfondsoptionen sowie gegenüber optionsausübenden Optionsinhabern. Die Kläger beantragen, 1. den Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 11. Dezember 2017 und insoweit die Einspruchsentscheidung vom 16. September 2016 sowie den Einkommensteuerbescheid für 2007 vom 11. Oktober 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. September 2016 dahingehend zu ändern, dass die Einkommensteuer 2006 um weitere 211.970 Euro auf 89.618 Euro und die Einkommensteuer 2007 um 739.618 Euro auf 170.381 Euro herabgesetzt wird; 2. hilfsweise, dass das Verfahren gemäß § 74 FGO ausgesetzt und gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i. V. m. § 80 Abs. 2 BVerfGG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Frage eingeholt wird, ob das gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a. F. geltende Verbot der Verlustverrechnung der Einkünfte aus Stillhaltergeschäften mit aus der Ausübung der Option durch den Optionsinhaber entstandenen Verlusten aus dazugehörenden Basisgeschäften verfassungsgemäß war; 3. höchsthilfsweise, die Revision zuzulassen; 4. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist es darauf, dass der Bundesfinanzhof an seiner Rechtsprechung auch nach Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a. F. festgehalten hat und die Beschränkung des Verlustausgleichs bei privaten Veräußerungsgeschäften durch § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a. F. für verfassungsgemäß hält (vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 12. Juli 2016 IX R 11/14, BFH/NV 2016, 1691). Mit Schreiben vom 11. August 2021 (Gerichtsakten 2 K 2982/19 Band III, Bl. 359) stellten die Kläger bzw. mit Schreiben vom 24. August 2021 (Gerichtsakten 2 K 2982/19 Band III, Bl. 408) stellte das FA jeweils unstreitig, dass die Kläger die streitgegenständlichen Einkünfte jeweils zur Hälfte erzielt haben. Mangels steuerlicher Auswirkung sah das FA von einer Änderung der Einkommensteuerbescheide ab. Der Senat hat im Verfahren 2 K 2982/19 die Akten der Staatsanwaltschaft Y (1 Band) nebst den Akten des Finanzamts [ ___ ] - Steuerfahndung (3 Bände) und 1 Band Einkommensteuerakten 2001 bis 2004 beigezogen. Der Senat hat mit den Beteiligten am 12. November 2021 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beteiligten die folgenden Tatsachen unstreitig gestellt haben: 1. Die Tatsache, dass der Vertragstext der von den Klägern abgeschlossenen streitgegenständlichen Optionsverträge die Verpflichtung der Kläger enthielt, bei Ausübung der Option durch den jeweiligen Optionsinhaber diesen die jeweils vereinbarten Aktien zu verschaffen. 2. Die Tatsache, dass der Vertragstext der von den Klägern abgeschlossenen streitgegenständlichen Optionsverträge die Verpflichtung der jeweiligen Optionskäufer enthielt, die jeweilige Stillhalterprämie und bei Optionsausübung den jeweiligen Kaufpreis an die Kläger zu entrichten. 3. Die Tatsache, dass sämtliche streitgegenständlichen Stillhalterprämien aufgrund von Optionsgeschäften gezahlt wurden, bei denen die jeweiligen Optionsinhaber später die Option ausgeübt und die Lieferung der Aktien verlangt haben. 4. Die Tatsache, dass die Kläger bei sämtlichen streitgegenständlichen Stillhaltergeschäften Leerverkäufe getätigt haben und die von den Klägern an den jeweiligen Optionsinhaber nach Optionsausübung gelieferten Aktien erst nach Ausübung der jeweiligen Option von den Klägern angeschafft wurden. 5. Die Tatsache, dass die Kläger in den Jahren 2008 bis 2013 nicht über die finanziellen Mittel verfügten, ohne Verwertung des Grundvermögens Veräußerungsgewinne durch Aktienverkäufe im Umfang der streitgegenständlichen Verluste zu erzielen (Anlagen K 36 - K 40) und solche Aktienverkäufe auch nicht getätigt haben. 6. Die Tatsache, dass den Klägern im Jahre 2008 durch den von der Bank I durchgeführten Schließungsaufwand Gesamtverluste i. H. v. mehr als 1,8 Mio. Euro entstanden sind (Anlagen K 41 - K 47). Im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten des FA (1 Band ESt-Akten, 1 Band BP-Akten, 2 Bände BP-Handakten, 1 Band Rechtsbehelfsakten, 1 Band AdV-Akten, 1 Band Erlassantrag, 1 Band Schriftverkehr FA/OFD/FM/BMF und 1 Rotes Heft (Schriftwechsel mit OFD) Bezug genommen.