14 K 1357/11

Grenzgängerstatus bei Rufbereitschaft: Nichtrückkehrtage und Freistellung nach DBA Schweiz • Bei Überschreitung von mehr als 60 beruflich bedingten Nichtrückkehrtagen im Kalenderjahr entfällt die Grenzgängereigenschaft nach Art.15a Abs.2 S.2 DBA Schweiz; die im Ausland versteuerten Einkünfte sind in Deutschland freizustellen und nur im Progressionsvorbehalt zu berücksichtigen. • Bei Rufbereitschaft (Pikettdienst) außerhalb des Betriebs, die nicht durchgehende Arbeitszeit darstellt und durch reguläre Arbeitseinsätze unterbrochen wird, sind die betroffenen Tage isoliert zu betrachten; sie können als Nichtrückkehrtage zählen, wenn Rückkehr zum Wohnsitz aus beruflichen Gründen nicht möglich war. • Die 60-Tage-Grenze ist bei Teilzeit nicht ohne Weiteres proportional zu kürzen; maßgeblich sind die vertraglich vereinbarten Arbeitstage und die betriebsüblichen tatsächlichen Verhältnisse. • Schweizer Quellensteuer, die auf einer Besteuerung beruht, die vom DBA nicht gedeckt ist, kann nicht in voller Höhe im Inland angerechnet oder als Werbungskosten abgezogen werden. Der Kläger war als Teilzeit-Arzt (80%) in der Schweiz beschäftigt, hielt eine Zweitwohnung in der Schweiz und zog 2010 mit der Familie dorthin. Der Arbeitgeber verpflichtete ihn zu Rufbereitschaft (Pikettdienst) außerhalb des Betriebs mit pauschaler Vergütung und Freizeitgutschrift; an Wochenenden und Nachtdiensten fielen zudem reguläre Arbeiten (Operationsvorbereitungen, Sprechstunden, Visiten) an. Die Schweizer Steuerbehörde betrachtete die Tage mit Rufbereitschaft, die über Mitternacht verliefen, als Nichtrückkehrtage und besteuerte die Einkünfte. Der Kläger führte für 2008 66 und für 2009 68 beruflich bedingte Abwesenheitstage an und begehrte in Deutschland Freistellung der in der Schweiz besteuerten Einkünfte nach dem DBA. Das Finanzamt setzte Einkommensteuerbescheide für 2008 und 2009 fest; der Kläger klagte dagegen. • Teilweise Erfolg: Für 2009 ist die deutsche Einkommensteuer auf 0 EUR festzusetzen, weil der Kläger an mehr als 60 Arbeitstagen aus beruflichen Gründen nicht an seinen inländischen Wohnsitz zurückgekehrt ist (Art.15a Abs.2 S.2 DBA Schweiz) und die Einkünfte nach dem DBA in der Schweiz besteuert werden können; die Einkünfte bleiben im Progressionsvorbehalt. • Für 2008 liegt die Zahl der anerkannten Nichtrückkehrtage nicht über 60. Das Gericht wertete die Einzelaufstellung, Jahresdienstplan und Arbeitgeberangaben aus und stellte fest, dass neun vom Kläger aufgeführte Übernachtungen nach Rufdienst keine anschließenden Arbeitstage hatten und daher zumutbare Rückkehrtage waren; damit verbleiben nur 57 Nichtrückkehrtage, sodass die Freistellung nach Art.15a nicht greift und Deutschland besteuert. • Zur Abgrenzung maßgeblich sind die tatsächlichen Umstände des Pikettdienstes: Wird Rufbereitschaft außerhalb des Betriebs nicht durchgehend als Arbeitszeit gewertet und durch reguläre Arbeitseinsätze unterbrochen, sind die einzelnen Tage isoliert zu betrachten und nicht als ein mehrtägiger einheitlicher Arbeitseinsatz nach Nr. II.1 des Verhandlungsprotokolls zu behandeln. • Die 60-Tage-Grenze ist bei Teilzeit nicht automatisch anteilig zu kürzen; relevant sind die vertraglich vereinbarten Arbeitstage und die betriebsüblichen tatsächlichen Verhältnisse, hier insbesondere das Fehlen eines festen freien Tages und regelmäßige Wochenend- bzw. mehrtägige Einsatzfolgen. • Die Schweizer Steuerbehörde und Arbeitgeberbescheinigungen binden das deutsche Gericht nicht; eine allenfalls entstandene Doppelbesteuerung ist für die inländische Besteuerung nicht grundsätzlich ausschlaggebend. • Die Schweizer Abzugssteuer darf nicht vollumfänglich angerechnet werden, wenn die schweizerische Besteuerung vom DBA nicht gedeckt ist; die Quellensteuer kann auch nicht als Werbungskosten abgezogen (Art.15a Abs.3 i.V.m. Abs.1 S.3 DBA). • Kostenentscheidung und Rechtsschutz: Die Kosten wurden anteilig geteilt; Revision wurde nicht zugelassen, da die entscheidenden Fragen tatsachenbezogen sind; Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wurde für notwendig erklärt (§139 FGO). Der Kläger obsiegt teilweise: Der Einkommensteuerbescheid 2009 ist zu ändern und die Steuer auf 0 EUR festzusetzen, weil der Kläger 2009 mehr als 60 Nichtrückkehrtage hatte und die Einkünfte nach dem DBA Schweiz in der Schweiz besteuert werden. Für 2008 wird die Klage abgewiesen, weil nach Prüfung der Dienstpläne und Nachweisen nur 57 Nichtrückkehrtage anzuerkennen sind und damit die Freistellung nach Art.15a DBA nicht greift; Deutschland kann daher besteuern. Die Schweizer Quellensteuer wird nicht voll angerechnet. Die Kosten des Verfahrens werden anteilig verteilt, die Revision nicht zugelassen; die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wurde bestätigt.