11 K 90/06

Hafttage als beruflich veranlasste Nichtrückkehrtage; Freistellung leitender Angestelltenlohn (Art.15/15a/24 DBA-Schweiz) • Hafttage während einer beruflich veranlassten Dienstreise sind als Nichtrückkehrtage im Sinne von Art. 15a Abs.2 DBA-Schweiz zu berücksichtigen. • Für leitende Angestellte einer in der Schweiz ansässigen Kapitalgesellschaft gilt Art.15 Abs.4 DBA-Schweiz: Der Arbeitsort kann am Sitz der Gesellschaft fingiert werden, sodass entsprechende Vergütungen nach Art.24 Abs.1 Nr.1 Buchst. d DBA-Schweiz von der deutschen Besteuerung freizustellen sind. • Die Spezialregel des Art.15a DBA-Schweiz ist kalenderjährig anzuwenden; überschreitet ein Grenzgänger die dort genannten Nichtrückkehrtage (60/Monatskürzel), entfällt die Grenzgängereigenschaft und die Spezialregel des Art.15 Abs.4 greift. Der Kläger war einzelzeichnungsberechtigter Direktor einer in der Schweiz (Kanton X) eingetragenen Co AG und weltweit für Ankauf und Verkauf von Flugzeugteilen tätig. Er unternahm 2001 mehrere Dienstreisen in Drittländer; am 5. Juli 2001 wurde er in den USA festgenommen und bis zur Verurteilung und späteren Haft weitergehalten. Während der Untersuchungshaft zahlte die Co AG bis 30. April 2002 weiterhin Gehalt; der Kläger ging zum 1. Mai 2002 in Rente. Das Finanzamt behandelte ihn als Grenzgänger nach Art.15a DBA-Schweiz und besteuerte Teile des Lohnes in Deutschland, die Klägerin begehrte hingegen Freistellung nach Art.15 Abs.4 i.V.m. Art.24 DBA-Schweiz. Streitpunkt war, ob die Hafttage als beruflich veranlasste Nichtrückkehrtage zu zählen sind und ob der Arbeitsort fingiert in der Schweiz liegt. • Anwendbarkeit: Der Kläger war in Deutschland ansässig; Art.15a DBA-Schweiz findet Anwendung bis zur Verrentung; maßgeblicher Betrachtungszeitraum ist das Kalenderjahr. • Nichtrückkehrtage: Art.15a Abs.2 DBA-Schweiz knüpft an mehr als 60 beruflich veranlasste Nichtrückkehrtage im Kalenderjahr (mit Kürzung bei Teiljahr) an; die Haftzeiten sind als solche Tage zu berücksichtigen, wenn die Inhaftierung aus beruflichem Anlass erfolgte. • Berufliche Veranlassung: Entscheidend ist der wirtschaftliche Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit; Verschulden oder strafrechtliche Schuld steht einer beruflichen Veranlassung nicht zwingend entgegen. Die Haft des Klägers ergab sich aus Geschäften der Co AG; daher sind die Hafttage beruflich veranlasst und somit Nichtrückkehrtage. • Fiktion des Arbeitsortes für Leitende: Nach BFH-Rechtsprechung (I R 81/04) und historischer Vertragsauslegung ist für leitende Angestellte i.S.d. Art.15 Abs.4 DBA-Schweiz der Arbeitsort am Sitz der Kapitalgesellschaft fingiert, auch wenn die tatsächliche Tätigkeit überwiegend im Ausland erfolgt. • Folgen für Besteuerung: Überschreitet der Kläger die erforderlichen Nichtrückkehrtage (2001: >60, 2002 bis April: >20), entfällt die Grenzgängereigenschaft; somit greift Art.15 Abs.4 DBA-Schweiz und die Schweiz hat das Besteuerungsrecht. Die Einkünfte sind in Deutschland unter Progressionsvorbehalt freizustellen (Art.24 Abs.1 Nr.1 d DBA-Schweiz). • Subject-to-tax-Klausel: Ein Rückfall der Besteuerung nach Art.15 Abs.4 Satz2 DBA-Schweiz kommt nicht in Betracht, weil die Schweiz Quellensteuer erhoben hat und damit Besteuerungsmöglichkeit bestand. • Verfahrensrechtliches: Die Klage war begründet, die Berechnung der Einkommensteuer wird dem Finanzamt zur Neuberechnung übertragen; die Zuziehung eines Bevollmächtigten war notwendig; Revision wurde zugelassen. Die Klage war begründet: Die Hafttage des Klägers sind als beruflich veranlasste Nichtrückkehrtage im Sinne des Art.15a Abs.2 DBA-Schweiz zu berücksichtigen, sodass die Grenzgängereigenschaft entfällt. Da der Kläger als einzelzeichnungsberechtigter Direktor unter Art.15 Abs.4 DBA-Schweiz fällt, ist sein Arbeitsort am Sitz der schweizerischen Gesellschaft fingiert und die Schweiz hat das Besteuerungsrecht. Folglich sind die in den Streitjahren erzielten Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach Art.24 Abs.1 Nr.1 Buchst. d DBA-Schweiz in Deutschland von der Besteuerung freizustellen; sie bleiben lediglich dem Progressionsvorbehalt unterworfen. Das Finanzamt wird angewiesen, die Einkommensteuer unter Berücksichtigung dieser Feststellungen neu zu berechnen; die Kläger durften einen Bevollmächtigten hinzuziehen und die Revision wurde zugelassen.