IX R 41/01

Zurück FG Köln 17. Mai 2001 15 K 4884/93 (BFH: IX R 41/01) AO § 42; EStG § 21 a Abs. 1 Gestaltungsmissbrauch bei Gegenüberstehen von dauernder Last und Miete Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Geldansprüche. Die nachfolgende Erfüllungsabrede (Übertragung von Grundstücken an Erfüllungs statt) hat das ursprüngliche Schuldverhältnis zwar zum Erlöschen gebracht, dessen für die Erbschaftsteuer maßgeblichen Inhalt (= Geldanspruch) aber nicht verändert. Diese Auffassung hat der Senat mit Urteil in BFHE 187, 50 = BStBl II 1999, 23 zum Pflichtteilsanspruch ( § 2303 BGB ) vertreten. Sie gilt auch für den Pflichtteilsergänzungsanspruch ( § 2325 BGB ), da insoweit zivilrechtlich kein relevanter Unterschied zwischen beiden Anspruchsarten besteht. Die abweichende Auffassung im BFH-Urteil in BFHE 135, 336 = BStBl II 1982, 350 = MittRhNotK 1982, 158 hat der Senat im Urteil in BFHE 187, 50 = BStBl II 1999, 23 ausdrücklich aufgegeben. Grunderwerbsteuerrechtlich hat dies zur Folge, dass die Hingabe eines Grundstücks an Erfüllungs statt für den geltend gemachten Pflichtteilsanspruch (oder Pflichtteilsergänzungsanspruch) nicht nach § 3 Nr. 2 S. 1 GrEStG 1983 von der Besteuerung ausgenommen ist, denn diese Vorschrift setzt voraus, dass das – nämliche – Grundstück Gegenstand des Erwerbs von Todes wegen im Sinne des ErbStG ist. An der hiervon abweichenden Auffassung im BFH-Urteil vom 30. 9. 1981 II R 64/80 ( BFHE 134, 370 = BStBl II 1982, 76) kann daher nicht festgehalten werden. 2. Die Sache ist spruchreif. Die Klage wird abgewiesen; das FA hat den Erwerb der Kl. zu Recht der Grunderwerbsteuer unterworfen. Durch den Vertrag sind Ansprüche der Kl. auf Übertragung des Eigentums an inländischen Grundstücken begründet worden. Dieser Vorgang unterliegt nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1983 der Grunderwerbssteuer. Eine Grunderwerbsteuerbefreiung nach § 3 GrEStG 1983 ist nicht gegeben. Dabei kann offen bleiben, ob die Kl. zivilrechtlich – wovon das FG ausgeht – ihre Erbenstellung aufgrund der Verwirkungsklausel im Testament ihrer Eltern verloren hat und ihr stattdessen Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüche zustanden, oder ob sie – wo von die Parteien der Vereinbarung ausgegangen sind – Erbin geblieben ist. a) Hatte die Kl. bereits aufgrund der Verwirkungsklausel ihre Erbenstellung verloren, so hat sie – zivilrechtlich – die Grundstücke in Erfüllung ihrer auf Geld gerichteten Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüche erhalten. Hierfür kommt eine Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 2 S. 1 GrEStG 1983 – wie oben zu 1. ausgeführt – nicht in Betracht. Die erworbenen Grundstücke gelten auch nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG fiktiv als vom Erblasser zugewendet und damit als von Todes wegen erworben. Die Kl. hat – nach den Feststellungen des FG – auf keinen Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch verzichtet, sondern diese geltend gemacht und die Grundstücke an Erfüllungs statt erhalten. Damit liegen auch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 2 S. 1 GrEStG 1983 i. V. m. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG nicht vor. b) Ist die Kl. zivilrechtlich Erbin geblieben, so hat sie die Grundstücke für die Aufgabe (Übertragung) ihrer Miterbenstellung erhalten. Zwar diente das Rechtsgeschäft der Teilung des Nachlasses, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 GrEStG 1983 für den Erwerb der Grundstücke durch die Kl. sind jedoch gleichwohl nicht erfüllt. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Grundstücke nicht aus dem Nachlass erworben worden sind. Auch wenn der Kl. als Erbin ein Pflichtteilsergänzungsanspruch zugestanden hätte, wäre die Übertragung der Grundstücke an Erfüllungs statt zur Erfüllung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs – wie dargelegt – nicht nach § 3 Nr. 2 S. 1 GrEStG 1983 befreit. Auch ein Erwerb von Todes wegen i. S. von § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG läge nicht vor, da die Kl. auf einen Pflichtteilsergänzungsanspruch nicht verzichtet hat. 15. Steuerrecht – Gestaltungsmissbrauch bei Gegenüberstehen von dauernder Last und Miete (FG Köln, Urteil vom 17. 5. 2001 – 15 K 4884/93 – nicht rechtskräftig – Az. BFH: IX R 41/01) AO § 42 EStG § 21 a Abs. 1 Wird gegen Zahlung einer dauernden Last ein Wohnhaus übertragen und gleichzeitig zwischen Veräußerer und Erwerber ein Mietvertrag über eine dortige Wohnung geschlossen, liegt bei nahezu gleicher Höhe von dauernder Last und Miete ein Gestaltungsmissbrauch vor. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die Beteiligten streiten über die steuerrechtliche Anerkennung einer Vertragskonstruktion, mit der die Mutter bzw. Schwiegermutter der Kl. nach Übertragung eines Wohnhauses im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf die Kl. eine Wohnung des Hauses zurückmietete und von den Kl. Zahlungen etwa in Höhe des Mietzinses erhielt. Die Mutter, die Kl. und die zehn Geschwister des Kl. schlossen einen notariellen Vertrag. Darin übertrug die Mutter den Kl. den vorbezeichneten Grundbesitz zu je 1/2 Anteil. Besitz, Nutzungen, Gefahr und Lasten gingen mit dem Tag des Vertragsschlusses über. Die Kl. verpflichteten sich zu den folgenden Gegenleistungen: Zum einen übernahmen sie die auf dem Grundbesitz ruhenden Hypothekenschulden. Weiterhin zahlten die Kl. an Geschwister des Kl. jeweils einen Geldbetrag. Darüber hinaus verpflichteten sich die Kl., die Mutter im Falle der Pflegebedürftigkeit infolge Krankheit oder Alters unentgeltlich zu pflegen oder pflegen zu lassen, wobei die Sachkosten von der Mutter selbst zu tragen waren. Schließlich verpflichteten sich die Kl., der Mutter auf Lebenszeit 90 % der jeweiligen jährlichen Bruttomieteinnahmen der Erdgeschosswohnung des Objekts zu zahlen. Die Bruttomieteinnahmen waren definiert als die Mieteinnahmen ohne vereinnahmte Umlagen, wobei die jeweils geltenden steuerlichen Vorschriften maßgebend sein sollten. Auf diese als dauernde Last qualifizierten Zahlungen sollten monatliche Abschläge gezahlt werden deren Höhe zunächst mit 400,– DM vereinbart wurde. Zur dinglichen Sicherung der dauernden Last wurde eine Reallast vereinbart und im Grundbuch eingetragen. Schließlich verpflichteten sich die Kl. gegenüber der Mutter, den Grundbesitz nicht ohne deren Zustimmung zu veräußern oder zu belasten. Bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtung war der Grundbesitz zurück zu übertragen, wozu eine Rückauflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde. Rechtsprechung RNotZ 2002, Heft 11 525 RNotZ 2002, Heft 11 Am gleichen Tag schlossen die Kl. als Vermieter mit der Mutter als Mieterin einen Mietvertrag über die Erdgeschosswohnung. Der Mietvertrag liegt dem Gericht in zwei Varianten vor. Die monatliche Miete betrug 450,– DM. Ausdrücklich wurde der Mutter ein Mietrecht auf Lebenszeit eingeräumt. Nach einer Zusatzvereinbarung zu dem Mietvertrag in der mit Schreibmaschine geschriebenen Fassung wurden die Heizkosten für die Mietwohnung von den Kl. auf Dauer übernommen. Nach der Ausfertigung des Mietvertrages in der Formularfassung waren die üblichen Hausnebenkosten umlagefähig. Hierzu liegen dem Gericht Abrechnungen der Mietvertragsparteien für die Streitjahre vor. Die Kl. ermittelten die Einkünfte aus dem erworbenen Haus gem. § 21 EStG durch Einnahmenüberschussrechnung. Dabei setzten die Kl. als Mieteinnahmen die von der Mutter gezahlten Mieten für die Erdgeschosswohnung sowie für die von ihnen selbstgenutzte Obergeschosswohnung einen Mietwert an, der unstreitig der ortsüblichen Miete entspricht. Diesen Mieteinnahmen stellten sie die für beide Wohnungen aufgewendeten Werbungskosten – u. a. Zinsen und Reparaturaufwendungen – gegenüber. Soweit die Kl. für die Übertragung des Grundstücks ein Entgelt aufgewendet hatten, ermittelten sie eine AfA-Bemessungsgrundlage und beantragten hierfür eine Abschreibung nach § 7 b EStG . Die Werbungskosten überstiegen die Mieteinnahmen, so dass sich in allen Streitjahren Verluste aus Vermietung und Verpachtung ergaben. Schließlich machten die Kl. in ihren Steuererklärungen für die Streitjahre die an die Mutter gezahlten dauernden Lasten als Sonderausgaben steuermindernd geltend. Im Zuge der Veranlagungen für die Streitjahre versagte der Bekl. den Sonderausgabenabzug für die an die Mutter gezahlten dauernden Lasten. Gegen die entsprechenden Einkommensteuerbescheide legten die Kl. Einspruch ein. Bei der erneuten Überprüfung des Steuerfalles im Einspruchsverfahren stellte sich der Bekl. auf den Standpunkt, dass nicht nur der Sonderausgabenabzug der wiederkehrenden Zahlungen an die Mutter zutreffend versagt worden sei, sondern auch das mit diesen Zahlungen in einem sachlichen Zusammenhang stehende Mietverhältnis zwischen den Klägern und der Mutter steuerrechtlich nicht anerkannt werden könne. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage. Aus den Gründen: I. Der Senat entscheidet durch Zwischenurteil gem. § 99 Abs. 2 FGO vorab über die Rechtsfrage, ob die zwischen den Kl. einerseits und deren Mutter bzw. Schwiegermutter andererseits getroffenen Vereinbarungen, nämlich der Mietvertrag über die Erdgeschosswohnung der Mutter und die zu den Mietzahlungen gegenläufige Rückgewähr von 90 v. H. der Mieten durch die Kl. an die Mutter in der Form einer dauernden Last, als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. des § 42 AO zu qualifizieren und deshalb nicht der Besteuerung zugrunde zu legen sind. (. . .) II. Der Bekl. hat zurecht die Einkünfte der Kl. aus ihrem Haus für 1986 pauschaliert gemäß § 21 a EStG ermittelt und für die Folgejahre 1987 sowie 1988 die Anwendung der sog. großen Übergangsregelung versagt. Das Mietverhältnis zwischen den Kl. und der Mutter bzw. Schwiegermutter ist steuerrechtlich nicht anzuerkennen, da die Voraussetzungen für die Annahme eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. von § 42 AO gegeben sind. Aus dem gleichen Grunde ist die Abzugsfähigkeit Rechtsprechung der Zahlungen der Kl. an die Mutter (dauernde Last) als Sonderausgaben zu verneinen. 1. Nach § 21 a Abs. 1 S. 2 EStG in der für das Streitjahr 1986 maßgebenden Fassung gilt die pauschalierte Nutzungswertbesteuerung ( § 21 a Abs. 1 S. 1 EStG ) auch bei einer Wohnung im eigenen Haus, das kein Einfamilienhaus ist. Satz 2 der Vorschrift ist jedoch u. a. dann nicht anzuwenden, wenn der Steuerpflichtige in dem eigenen Haus eine Wohnung zur dauernden Nutzung vermietet hat ( § 21 a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 EStG ). Unter dieser Voraussetzung sind die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für ein Zweifamilienhaus durch Überschussrechnung nach § 21 Abs. 2 EStG (für die Streitjahre 1987 und 1988 i. V. m. § 52 Abs. 21 S. 2 EStG ) zu ermitteln. Wird die zweite Wohnung in einem Zweifamilienhaus vermietet, ist § 21 a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 EStG aber nur dann anzuwenden, wenn das Mietverhältnis auch der Besteuerung zugrunde gelegt werden kann; andernfalls ist für beide Wohnungen bis einschließlich 1986 nach § 21 a Abs. 1 S. 1 und 2 EStG der pauschalierte Nutzungswert und ab 1987 gemäß § 52 Abs. 21 S. 1 EStG kein Nutzungswert mehr anzusetzen (vgl. BFHE 165, 359 = BStBl II 1992, 75; BFH/ NV 1995, 99; BFH /NV 1996, 29; BFHE 180, 377 = BStBl II 1997, 196). 2. Voraussetzung für die steuerrechtliche Berücksichtigung eines Mietverhältnisses unter Angehörigen ist, dass der Vertrag wie unter fremden Dritten wirksam vereinbart und durchgeführt worden ist (sog. Fremdvergleich), nicht als Scheingeschäft ( § 41 Abs. 2 AO ) zu werten ist und schließlich es sich nicht um einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten ( § 42 AO ) handelt. Vorliegend hält der Mietvertrag dem sog. Fremdvergleich stand. Auch liegen keine Anzeichen für ein Scheingeschäft vor. Da dies zwischen den Beteiligten inzwischen unstreitig ist, sieht der Senat von weiteren diesbezüglichen Ausführungen ab. 3. Das Mietverhältnis der Kl. mit der Mutter und die damit im Zusammenhang vereinbarte dauernde Last sind jedoch wegen Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO steuerlich nicht anzuerkennen. a) Ein Gestaltungsmissbrauch i. S. dieser Vorschrift ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (st. höchstrichterliche Rspr., vgl. z. B. BFH BStBl II 1996, 214 m. w. N.). Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung noch nicht unangemessen. Auch Angehörigen steht es frei, ihre Rechtsverhältnisse untereinander steuerlich möglichst günstig zu gestalten. Eine rechtliche Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll (BFH BStBl II 1998, 539 m. w. N.). b) Die Unangemessenheit der getroffenen Vereinbarungen im Sinne eines Gestaltungsmissbrauchs wird vorliegend durch die folgenden Umstände indiziert: Obwohl die Mutter als frühere Eigentümerin des Grundbesitzes es in der Hand gehabt hätte, sich im Zuge der Vermögensübertragung auf die Kl. die von ihr gewünschte lebenslängliche Nutznießung an der von ihr bewohnten Erdgeschosswohnung durch ein unentgeltliches dingliches oder obligatorisches Nutzungsrecht auf Lebenszeit vorzubehalten, ist dies nicht geschehen. Vielmehr haben die Vertragsbeteiligten nach vorbehaltloser Übertragung des Hauses einen Mietvertrag über die Erdgeschosswohnung auf Lebenszeit der Mutter geschlossen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine solche Gestaltung – isoliert betrachtet – nach der höchstrichterlichen Rspr. noch nicht die Voraussetzungen für die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs erfüllt. Denn Eltern steht es frei, ihren Kindern Vermögensgegenstände entgeltlich oder unentgeltlich zu übertragen und sich ferner die Nutznießung des übertragenen Gegenstandes entweder unentgeltlich oder entgeltlich zu sichern (vgl. BFH BStBl II 1996, 158 und BFH/ NV 1997, 404). Anders als in den vorzitierten Urteilsfällen haben die Vertragsbeteiligten vorliegend aber die Entgeltlichkeit des Mietvertrags dadurch praktisch aufgehoben, dass eine zu der Miete gegenläufige Zahlung der Kl. als dauernde Last an die Mutter vereinbart wurde. Der innere wirtschaftliche Zusammenhang beider Zahlungsverpflichtungen ergibt sich aus der zeitgleichen Vereinbarung und der Tatsache, dass die Höhe der dauernden Last nach der Höhe der Kaltmiete der Erdgeschosswohnung bemessen war. Dadurch dass sich die Höhe der dauernden Last auf 90 v. H. der Kaltmiete belief und die Kl. als Vermieter gemäß dem Mietvertrag die Heizungskosten übernahmen, erhielt die Mutter praktisch die von ihr gezahlte Miete sofort wieder zurückgewährt und wurde finanziell so gestellt wie auch bei einem lebenslänglichen unentgeltlichen Wohnrecht. Bei der Vertragsgestaltung handelt es sich also um ein Bündel von Willenserklärungen, die auf gegenläufige Rechtsfolgen abzielen und sich in ihrer Wirkung aufheben. c) Wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe, die die Vermutung des Gestaltungsmissbrauchs zu entkräften geeignet wären, hat der Senat trotz einer umfangreichen Beweisaufnahme nicht feststellen können. aa) Allerdings haben die Kl. als nichtsteuerliches Motiv für die ungewöhnliche Vertragsgestaltung vorgetragen, die Mutter habe sich bei Übertragung des Grundbesitzes ausdrücklich vorbehalten, bei Spannungen im Zusammenleben mit der Familie der Kl. zu einem anderen Kind zu ziehen; für diesen Fall hätte die dauernde Last, bemessen nach der bisherigen Wohnungsmiete, die dort ggf. zu zahlenden Mietaufwendungen abdecken sollen. (. . .) bb) Doch selbst wenn man die von den Kl. vorgetragenen Gründe als tatsächlich zutreffend ansieht, so ist die vorliegende Vereinbarung – gemessen an dem erstrebten Ziel – keine angemessene, mit den Wertungen des Gesetzgebers in Einklang stehende Gestaltung. RNotZ 2002, Heft 11 Erstrebtes Ziel sollte es sein, die Mutter für den Fall des Auszugs aus dem Haus der Kl. finanziell so zu stellen, dass sie eine gleichwertige Unterkunft im Hause eines anderen Kindes würde bezahlen können. Erforderlich war somit eine Zahlung der Kl. an die Mutter aus verständiger Sicht der seinerzeit Vertragsbeteiligten erst dann, wenn der – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – grundsätzlich nicht erwartete Ausnahmefall eintreten sollte, dass die Mutter ausziehen würde. Weiterhin musste kumulativ dann der Fall eintreten, dass das aufnehmende Kind von der Mutter eine Miete für den überlassenen Wohnraum fordern würde. Es war also nur Vorsorge für den Fall zu treffen, dass die Mutter aufgrund nicht zu erwartender Umstände irgendwann in Zukunft vielleicht einmal mit Mietzahlungen würde belastet werden. Um solchen fern liegenden Eventualitäten Rechnung zu tragen, hätte es jedoch ausgereicht, wenn – bei unentgeltlicher Wohnungsnutzung durch die Mutter – sich die Kl. für diesen Fall, also bedingt, zur Tragung etwaiger zukünftiger Mietkosten der Mutter verpflichtet hätten, vielleicht begrenzt bis zur Höhe der erzielbaren Mieten aus der dann frei werdenden Erdgeschosswohnung. Keinesfalls bedurfte es der tatsächlich gewählten unbedingten Gestaltung mit gegenläufigen Zahlungen schon in Zeiträumen, in denen der Eventualfall gerade noch nicht eingetreten war und für die somit auch keine Vorsorge zu treffen war. cc) Andere als die von den Kl. vorgetragenen Gründe, die die Vertragskonstruktion als angemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht erkennbar geworden. d) Dass die Vertragsbeteiligten – trotz notarieller Hilfestellung – nicht den zivilrechtlich nächstliegenden und zweckmäßigen Weg, sondern die vorliegend streitigen widersprüchlichen und gekünstelt wirkenden Vereinbarungen getroffen haben, führt unabhängig von einer Absicht des Gestaltungsmissbrauchs wegen der aus der Gestaltung folgenden Steuerminderung zur Annahme des § 42 AO . Die vorliegende Vertragskonstruktion, auch als „Stuttgarter Modell“ bezeichnet (vgl. Stein, FR 1999, 474 ), bietet im Falle der steuerlichen Anerkennung die Abzugsfähigkeit von Werbungskosten und die Neutralisierung der Mieteinnahmen durch die Abzugsfähigkeit der gegenläufigen dauernden Lasten als Sonderausgaben, letzteres auf der Basis der BFH-Rechtsprechung zu privilegierten Versorgungsleistungen bei Vermögensübergabe (vgl. BFH BStBl II 1990, 847). Die Rspr. der FGe zu dem Modell ist uneinheitlich und nimmt bei Fehlen beachtlicher nichtsteuerlicher Gründe für die Gestaltung überwiegend einen Gestaltungsmissbrauch an (wie hier: FG Münster, Urteil vom 16. 12. 1993 13 K 3089/ 92 E, n. v.; FG Nürnberg, Beschluss vom 27. 4. 1994 IV 36 / 94, n.v., sowie EFG 1996, 279 , FR 1999, 544 , Rev., und EFG 1998, 1128 , Rev.; FG Düsseldorf EFG 2001, 548; a. A. Thüringer FG, EFG 1999, 544 , Rev.; FG Münster, EFG 2001, 636 , Rev., und vom 13. 12. 2000 13 K 6776/ 97 E, n.v., Rev.). Auch im Streitfall ergäben sich für die Kl. erhebliche Steuervorteile, insbesondere aus der Abzugsfähigkeit der Zinsen für die Fremdfinanzierung und der Reparaturaufwendungen für das Haus als Werbungskosten durch Umgehen des § 21 a EStG in 1986 bei Anwendung der RNotZ 2002, Heft 11 „Großen Übergangsregelung“ ab 1987. Letztlich braucht der Senat jedoch eine Missbrauchsabsicht der Vertragsbeteiligten nicht festzustellen, da eine solche nicht Tatbestandsmerkmal des § 42 AO ist; vielmehr reicht die festgestellte objektiv unangemessene Gestaltung aus (BFH BStBl II 1993, 253). e) Konsequenz aus der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs ist gem. § 42 S. 2 AO die Entstehung des Steueranspruchs wie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung. Dann aber hätten die Beteiligten im Streitfall sowohl auf Mietzahlungen wie auch auf die diese neutralisierenden wiederkehrenden Leistungen (dauernde Last) verzichtet und statt dessen bei unentgeltlicher Wohnungsnutzung durch die Mutter die o. a. bedingte Zahlungsverpflichtung der Kl. vereinbart, die jedoch ohne steuerliche Auswirkung auf die Streitjahre wäre. 4. Aufgrund dieses Ergebnisses braucht der Senat nicht zu prüfen, ob es sich bei den vereinbarten wiederkehrenden Leistungen ggf. um privilegierte Versorgungsleistungen handelt, die abweichend von § 12 Nr. 2 EStG als dauernde Last i. S. v. § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG abzugsfähig sind (BFH BStBl II 1990, 847). Zweifel ergäben sich möglicherweise aus dem Umstand, dass es sich bei dem auf die Kl. übertragenen Hausgrundstück wegen der im Zeitpunkt der Übertragung gegebenen Selbstnutzung durch die Mutter um allenfalls potenziell ertragbringendes Vermögen handelte (Hinweis auf Thüringer FG EFG 1999, 544 und auf die Vorlagebeschlüsse des X. Senats des BFH BStBl II 2000, 188 und BStBl II 2001, 175). 5. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO zuzulassen, auch um zur Rechtsfortbildung den BFH die Grenzen rechtsmissbräuchlicher Gestaltungen präzisieren zu lassen. Bei Verneinung des § 42 AO würde der BFH überdies Veranlassung haben, sich zu der Abzugsfähigkeit wiederkehrender Leistungen in Fällen der vorliegenden Gestaltung zu äußern. 16. Steuerrecht – Gestaltungsmissbrauch bei Gegenüberstehen von dauernder Last und Miete (FG Kassel, Urteil vom 11. 9. 2001 – 11 K 5604 / 97 – nicht rechtskräftig – Az. BFH: IX R 60 / 01) Rechtsprechung Der mit seiner Ehefrau, der Kl., zusammen zur Einkommensteuern veranlagte Kl. ist Alleineigentümer eines in 1953 errichteten Wohngebäudes, das nach einem Umbau durch den Kl. in 1985 ab dem 1. 1. 1986 wieder als Zweifamilienhaus bewertet ist. Das Gebäude hatten die Eltern des Kl. zu je 1/2 erworben. Mit Schenkungsvertrag von 1963 übertrug der Vater seine Grundstückshälfte auf den Kl. und seinen Bruder, so dass diese zu je 1/4 beteiligt waren. Das zu Gunsten der Mutter bestehende Nießbrauchsrecht – das der Vater des Kl. seiner Ehefrau im Jahr zuvor anlässlich der Trennung der Eltern eingeräumt hatte – an dieser Grundstückshälfte wurde von den Söhnen übernommen. 1985 wurden die folgenden vier Verträge abgeschlossen: – Das der Mutter an den Grundstücksanteilen der Söhne zustehende Nießbrauchsrecht wurde aufgehoben. Gleichzeitig verpflichten sich die Söhne zur Zahlung eines monatlichen Betrages von 250,– DM als dauernde Last. – Der Kl. erwarb von seinem Bruder dessen Grundstücksanteil zum Kaufpreis von 60 000,– DM und übernahm damit auch dessen Anteil an der im vorstehenden Vertrag vereinbarten dauernden Last. – Die Mutter übergab ihre Grundstückshälfte schenkweise (im Wege der vorweggenommenen Erbfolge) an den Kl. Dieser hatte jedoch an den Bruder eine Herauszahlung von 40 000,– DM zu zahlen. – Der Kl. vermietete seiner Mutter nach Umbau die Wohnung im Erdgeschoss, bestehend aus drei Zimmern Küche und Bad mit insgesamt 50 qm zu einem Mietzins von monatlich 250,– DM zuzüglich einer Nebenkostenpauschale von 100,– DM. Außerdem sollte der Strom lt. separatem Zähler direkt bezahlt werden. Bei den Veranlagungen bis einschließlich 1993 wurden die von den Kl. geltend gemachten Überschüsse der Werbungskosten über die Mieteinnahmen berücksichtigt. Erstmals im Zuge eines Rechtsbehelfsverfahrens gegen den ESt-Bescheid 1993 machte das Finanzamt (FA) darauf aufmerksam, dass in der Übergabe des Grundstücks bei gleichzeitiger Umwandlung eines Nießbrauchsrechts in eine dauernde Last und Abschluss eines Mietvertrages ein Gestaltungsmissbrauch i. S. des § 42 AO zu sehen sei und daher das Mietverhältnis mit der Mutter steuerlich nicht anerkannt werden könne. Es könne deshalb eine verbösernde Entscheidung getroffen werden, falls der Einspruch nicht zurückgenommen werde. Hierauf nahmen die Kl. den Einspruch zurück. Bei Durchführung der ESt-Veranlagung für 1994 ließ das FA den geltend gemachten Werbungskostenüberschuss unter Hinweis auf die im Einspruchsverfahren 1993 geäußerte Auffassung nicht zum Abzug zu. Das FA wies den Einspruch des Kl. als unbegründet zurück. AO § 42 EStG §§ 21 a Abs. 1 S. 3; 52 Abs. 21 S. 2 und 4 Aus den Gründen: Wird gegen Zahlung einer dauernden Last auf das Nießbrauchsrecht an einem Wohnhaus verzichtet und gleichzeitig zwischen Eigentümer und Verzichtenden ein Mietvertrag über eine dortige Wohnung geschlossen, liegt auch bei nahezu gleicher Höhe von dauernder Last und Miete kein Gestaltungsmissbrauch vor. Den Kl. steht der von ihnen geltend gemachte Verlust aus dem Objekt zu, da sie den Tatbestand der Einkünfteerzielung i. S. von § 21 a Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 52 Abs. 21 S. 2 und S. 4 EStG erfüllen. Die Klage ist begründet. Zum Sachverhalt: Der von den Kl. mit der Mutter abgeschlossene Mietvertrag ist steuerrechtlich anzuerkennen und stellt sich in Verbindung mit den Verträgen von 1985 auch nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. von § 42 AO dar. Im Einzelnen gilt Folgendes: Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der von den Kl. erklärte Verlust aus Vermietung und Verpachtung steuerlich zu berücksichtigen ist. 1. Der Mietvertrag entspricht den Anforderungen, die die Rspr. an Verträge zwischen nahen Angehörigen stellt. Danach setzt die steuerliche Anerkennung solcher Ver(Leitsatz nicht amtlich) Art: Entscheidung, Urteil Gericht: FG Köln Erscheinungsdatum: 17.05.2001 Aktenzeichen: 15 K 4884/93 (BFH: IX R 41/01) Erschienen in: RNotZ 2002, 525 ZEV 2002, 474 Normen in Titel: AO § 42; EStG § 21 a Abs. 1