2 C 41/16

Haftung der Dienstherrin für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit bei unvollständiger Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie • Ein Dienstherr haftet nach dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch, wenn er innerstaatliches Arbeitszeitrecht anwendet, das die Richtlinie 2003/88/EG unvollständig umsetzt und dadurch das Nachteilsverbot verletzt. • Ansprüche wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit setzen eine vorherige schriftliche Geltendmachung durch den Beamten voraus; auszugleichen ist die Zuvielarbeit ab dem Monat nach dieser Geltendmachung. • Der primär auf Freizeitausgleich gerichtete Ausgleich wandelt sich, wenn Freizeitausgleich objektiv ausgeschlossen ist, in einen finanziellen Anspruch, der stundenbezogen nach den Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu berechnen ist. Der Kläger war als Feuerwehrbeamter im 24‑Stunden‑Dienst beschäftigt. Er beantragte 2007 die Erhöhung seiner durchschnittlichen Wochenarbeitszeit bis 56 Stunden; die Stadt genehmigte dies. Im Januar 2012 verlangte der Kläger Freizeitausgleich, hilfsweise Geld für seit 2003 über 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeit; die Stadt lehnte ab. Die Vorinstanzen verpflichteten die Stadt teilweise zur Zahlung von Geldausgleich für die Zeit ab 2009; das OVG verurteilte zur Zahlung eines Betrags für 1.1.2009–16.10.2013. Die Stadt legte Revision ein. Streitpunkt war insbesondere, ob die landesrechtlichen Arbeitszeitverordnungen Art. 22 RL 2003/88/EG unvollständig umsetzen, ob und ab wann ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch besteht und wie ein Ausgleich zu bemessen ist. • Die Revision ist teilweise begründet; das Berufungsurteil ist insoweit aufzuheben und die Sache, soweit erforderlich, zurückzuverweisen. • Die brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen (§ 4 Abs. 3 AZV Feu 2007; § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009) setzen Art. 22 Abs.1 Buchst. b) RL 2003/88/EG unvollständig um, weil sie das Nachteilsverbot nicht in hinreichender Klarheit und Transparenz ausweisen. • Die Anwendung unionsrechtswidrigen Landesrechts durch die Stadt als Dienstherrin begründet einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch, weil der Normanwender verpflichtet ist, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts zu beachten. • Ein haftungsbegründender Verstoß liegt vor, da das Nachteilsverbot nicht erkennbar gewährleistet war; hinsichtlich weiterer Fragen der Ausnahmeregelung (Bezugszeitraum, Widerruf der Einwilligung) fehlen hinreichend klare unionsrechtliche Vorgaben, sodass insoweit kein qualifizierter Verstoß festgestellt werden kann. • Ansprüche wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit sind schriftlich gegenüber dem Dienstherrn geltend zu machen; auszugleichen ist die Zuvielarbeit ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat. Der Kläger hat seinen Anspruch erst im Januar 2012 schriftlich geltend gemacht; daher bestehen Ansprüche frühestens ab Februar 2012. • Der vorrangig vorgesehene Ausgleich ist Freizeitausgleich; ist dieser aus vom Berechtigten nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich, wandelt sich der Anspruch in einen finanziellen Ausgleich um. • Der finanzielle Ausgleich ist stundenbezogen zu berechnen; maßgeblich sind die konkret geleisteten über 48 Stunden pro Siebentagszeitraum hinausgehenden Stunden und die Sätze der Mehrarbeitsvergütungsverordnung; pauschale Berechnungen sind unzulässig. Der Senat hebt das Berufungsurteil insoweit auf, als es einen Geldausgleich für die Zeit 1.1.2009–31.1.2012 zuerkannt hatte, und weist die Klage für diesen Zeitraum ab, weil der Kläger die erforderliche schriftliche Geltendmachung erst im Januar 2012 vorgenommen hat. Für den Zeitraum 1.2.2012–16.10.2013 steht dem Kläger ein stundenbezogener finanzieller Ausgleich zu, weil die beklagte Stadt unionsrechtswidriges Landesrecht angewandt und damit das Nachteilsverbot des Art. 22 Abs.1 Buchst. b) RL 2003/88/EG verletzt hat; die konkrete Bestimmung der auszugleichenden Stunden und ihre vergütungsrechtliche Bewertung sind der erneuten Entscheidung der Berufungsinstanz vorbehalten. Insgesamt hat der Kläger damit für den Zeitraum nach seiner schriftlichen Rüge Erfolg; die Stadt haftet für die konkret nachgewiesenen Zuvielstunden, die primär in Freizeit auszugleichen gewesen wären und nun nach den Stundensätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung finanziell zu vergüten sind.